案件描述

张先生是一名刚毕业不久的学生，致力于自主创业。2014年夏季，他进行市场调研时发现北京有商家(天津万福祥美国加州牛肉面餐饮管理有限公司北京分公司、迪饮<北京>关理科技有限公司)在广为宣传一种叫自动售饮机的机器设备。声称该机器可以实现无人管理、智能操控，具有广阔的市场前景。经过几番考察，认为项目可行。几经沟通洽谈后，他联合几位同学好友创办注册了一家餐饮公司——西安明月餐饮管理有限公司。不过当时被告知因机器还没有完全做好，只能于当年9月，双方以明月公司、万福祥北京公司的名义签订了一份《意向协议自动售饮机——城市代理》。然而，随后的进度让张先生等人一等再等，对方的口头承诺兑现迟缓。经过多次催促，直到2015年4月，对方负责人说可以签正式合同了，于是双方在北京签订《自动售饮设备产品代理协议》，取代了原来的意向协议，约定明月公司支付万福祥北京公司40万元(后调整为35万元)，万福祥北京公司提供售饮机设备。落款时间仍然是2014年9月。同时张先生拿到了分别以万福祥北京公司、迪饮公司名义制作的两本宣传手册：围绕自动售饮机，图文、外观设计别无二致;宣传内容基本一致均称自动售饮机具有无人化智能管理等先进功能;就连联系电话、网址、邮箱也是一样的。迪饮的宣传册还称：2015年1月，自动售饮机的最新版本正式推向市场……然而，2015年5月对方将机器发运到张先生等人手里，机器却没有他们宣传所称的智能化管理功能。张先生立即询问原委，对方说智能化管理所需的后台软件正在开发测试，马上就好。但是一推再推，迟迟不见动静。2015年7月，对方以迪饮公司名义，就张先生的问题通过其工作邮箱进行了回复(《意见回复》)，称“后台正在调试当中”、“还没有正式向代理商提供机器”……;2015年8月，张先生感到对方履约无望，便将机器发运回北京，对方派人提走。对于退还35万元代理费的问题，因协商不下，张先生只好诉讼。!

五次赴京，证据武器越抓越紧

2015年12月，我接受委托，作为明月公司的代理律师处理该案件。与同事经过分析研究认为：首先，本案基础是机产品代理合同，属于典型的合同纠纷;其次，根据张先生的描述，以及对方宣传内容与实际不符的事实，我将诉讼请求暂定为撤销合同、返还代理费。再次，考虑到现实中小公司执行能力欠佳的问题，决定将看似更具实力的迪饮公司列为本案第三人，要求其承担连带责任。最后，我们要求张先生收集好有关汇款和发回机器的凭证，以免在基本事实的举证上出问题。同时，我进行了大量的证据收集工作，包括对迪饮公司的网页进行截图，听取张先生发来的一段又一段与对方负责人徐文科等人的通话录音……随后我赶赴北京，因管辖问题上的“踢皮球”，两天数次奔走于北京朝阳法院、密云法院和知产法院，终于在第三天在密云法院得以立案。在诉状中，我提到：被告、第三人在售饮机项目不成熟的情况下，明知自己不具备履约能力，却将其夸大为高科技的具有无人操控、智能化管理的高科技产品，诱使原告与其签订合同。被告存在欺诈故意，合同应当予以撤销。

2016年2月，该案在北京市密云区法院第一次开庭，去了之后才被告知传票没有能送达，被告找不到。法官简单询问了情况和证据，进行了一系列发问。返回西安后，一方面我们根据法官的初次询问，继续完善证据。在此期间得到了张先生提供的万福祥公司的宣传册;另一方面，依照法院要求，本案在原告方补缴另一半诉讼费后，由最初的简易程序变更为普通程序。2016年4月，该案又第二次开庭，被告、第三人终于到庭应诉。开庭前几小时，张先生又拿出一本宣传册。起初还以为是万福祥北京公司的别的册子。我忽然留意到下面“迪饮公司”的字样，马上意识到这又是一份有力的证据。开庭时，我们向法庭提供了：1、两本宣传册，力图证明被告和第三人的宣传言过其实、虚假夸大;2、第三人通过工作邮箱发给张先生的有关软件后台“正在测试”、“还没有正式向代理商提供机器”的《意见回复》，以证明机器没有这些功能的事实……举证完毕，时间已临近法院下班，庭审只得告一段落。回到西安后，根据法官庭审时的释明，我们建议张先生尽快对涉案的电子邮件进行公证保全，理由是：其一，由于电子证据存在篡改、造假的可能，一般来讲法院对电子邮件证据的采信比较审慎;如果案件标的较大，未经过公证的电子邮件有可能不被采信。其二，该电子邮件能够证明机器功能并不完善的事实，十分关键;假如对方不承认机器有问题，而我方又没有有利证据的话，很可能陷入被动;虽然公证费比较昂贵，但这笔钱花得很有必要。经过几词奔波，我们拿到了西安市汉唐公证处所出具的公证文书。4月底的时候，法院有书面通知问话，我便携带公证书又跑了一趟北京，将公证书交给法庭。同时，对于法官多次询问的请求解除合同还是撤销合同的问题，我坚持要求予以撤销的观点。

这次回西安后，基于前几次的庭审情况，特别是被告无任何有利证据和抗辩事由的事实，我对我方的立场和观点做了全面的梳理，整理出一份《代理意见》，认为：被告、第三人的宣传册明确宣称售饮设备的具有多项高科技功能，且“2015年1月……最终版本的第五代自动售饮机的正式推向市场”，技术标准成熟;但根据《意见回复》，表明上述宣传并不真实，被告、第三人存在欺诈故意，根据《合同法》第五十四条第二款的规定，应当予以撤销。为了确保法官尽早接受我的观点，我将《代理意见》和几份补充证据材料邮寄到密云法院。2016年5下旬，最后一次也就是第四次开庭了。被告没有新的证据和新观点，一会儿承认机器当时功能不完善、正在做，一会儿又说机器功能完备，原告应当继续履行合同。不过，我方提供的2015年7月的电话录音中，被告说后台软件“我们正在加紧做，马上就好了”。在法官释明其应当其对宣传内容的真实性负举证责任的时候，被告却坚称应由原告继续举证……

认定欺诈行为，判决撤销合同

2016年6月6日，该案宣判：撤销《自动售饮设备产品代理协议》，被告万福祥北京公司返还35万元代理费。判决结果完全达到了我们当初的预期。关于撤销理由方面完全也采信了我方证据，采纳了我的代理意见，认为：标有被告以及第三人名称的宣传册包含了产品介绍、品牌介绍，应视为代理合同不可分割的一部分，作为处理双方纠纷的依据。被告不能举证宣传册对自动售饮机的描述客观真实，第三人发给原告的电子邮件及电话回复均表明自动售饮机的相关技术、功能仍在测试、调试、完善中……综上确信原告主张的欺诈事实存在的可能性能够排除合理怀疑;不过，法院认为因第三人仅是受被告委托开发软件后台，虽然参与了合同的履行、进行了宣传，但两公司独立经营、独立核算，没有人员、财产方面的混同，且没有实际收取代理费，故不承担连带责任。对此也早有预料，实践中即便有法可依，法院也绝少过分惠顾其中一方。

律师观点分析

本案类似虽属于销售代理纠纷，但实质上可以比照虚假广告引起的买卖合同纠纷、特许经营纠纷等案件来处理。万福祥公司交给原告的存在虚假记载的宣传册，其实类似宣传广告，成为本案有利于我方的关键证据。由于录音、对方复函均体现出其上记载产品“2015年1月正式推向市场”为虚假记载，因而法院根据《合同法》认定欺诈，判决撤销合同是必然的结果。

针对第三人的作用，本案还引申出另一个问题：参与合同履行的第三人如果有违约、缔约过失等过错，是否应当对合同相对方承担责任?恐怕又是一个充满争议的问题，放在不同的案情，可能有不同的结果。

通过该案再次印证：律师代理合同纠纷案件当中，只有做好证据准备工作，抓住问题的关键要害，并把握法官审案时的思维习惯，方能最大程度上争取有利结果。