案情简介

2016年10月，某餐饮公司招聘了包括张某在内的一批员工。公司老板将这批员工定位为“临时工”，认为“临时工”不用签订劳动合同，如果生意不好就可以随时辞退。2017年12月，某餐饮公司客流量果然急剧下滑，公司便辞退了张某等员工。张某向某劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：1、确认张某与某餐饮公司存在事实劳动关系；2、由某餐饮公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额42000元；3、由某餐饮公司支付违法解除劳动关系的赔偿金8000元。某餐饮公司抗辩，张某为临时工，无需签订书面劳动合同，可随时辞退。

仲裁院经审理认为，张某和某餐饮公司均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，张某受某餐饮公司的劳动管理，从事某餐饮公司安排的工作，且张某的劳动是某餐饮公司业务的组成部分，张某与某餐饮公司存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，某餐饮公司未与张某签订书面劳动合同，应支付双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，某餐饮公司解除与张某的劳动关系无合法事由，应支付违法解除的赔偿金。仲裁院遂支持了张某的仲裁请求。

律师提示

“临时工”作为计划经济的一种用工方式，是我国劳动合同制度实行以前与“正式工”相对应的概念。1995年1月1日《劳动法》实施后，国家全面推行劳动合同制度，不再区分临时工和正式工，各类职工具有平等的劳动权利和义务，“临时工”的说法在法律上已不复存在。

《劳动部办公厅对<关于临时工等问题的请示>的复函》（苏办发〔1996〕238号）中载明：关于是否还保留“临时工”的提法问题。《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。

然而，很多中小企业至今仍对“临时工”存在误解，并伴随着法律风险。

误解一：不签订劳动合同，就和临时工没有劳动关系

劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系建立的标准是是否存在用工，而不是有没有劳动合同。

误解二：临时工是非正式员工，可不签订劳动合同

企业应与所有员工签订劳动合同。如果不签订书面劳动合同，司法机关可依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定认定事实劳动关系，企业还可能面临双倍工资差额赔偿。另外，超过一年未签订书面劳动合同的，视为员工与企业已签订无固定期限合同。

误解三：企业可随时无理由辞退临时工

建立劳动关系后，除非严重违反公司规章制度等事由外，企业不能随意辞退员工。否则，员工可要求公司继续履行劳动合同，或者要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

误解四：无需为临时工缴纳社会保险

企业应为所有员工依法缴纳社会保险。根据社会保险法规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。如未购买社会保险，员工可要求公司补缴，或向公司主张工伤保险待遇及其他保险损失。

企业因经营确需临时性、季节性用工，笔者建议选择非全日制用工或与劳动者建立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，也可以选择劳务派遣或劳务外包等非劳动用工方式。

法律规定

1.《中华人民共和国劳动合同法》

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

2.《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

3.《中华人民共和国社会保险法》

第五十八条　用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。