续前篇《走私犯罪辩护律师邵永飞：走私罪的无罪辩护和罪轻辩护要点（一）》

3.未达到起刑点

走私犯罪除了走私毒品罪外，各具体罪名均规定了追诉标准。只有达到追诉标准的走私行为，才会追究刑事责任。否则，只是行政违法，由海关给予行政处理。

律师对证明行为达到追诉数量、数额或者情节的证据是否充分、确实应当进行审核。尤其是在共同犯罪中，很多走私行为具有长期性、持续性的特点，走私过程中参与人员可能处于动态变化中，不同行为人对不同批次走私货物、物品参与共谋情况或者加入不同走私环节的时间都会影响到对其走私数额的认定。如果没有确实充分证据证明其参与的走私行为涉及的数额达到追诉标准，则可以进行无罪辩护。【欢迎搜索、关注 公*众*号：北京邵永飞律师。】

尤其是在走私普通货物罪中，计核时适用的实际成交价格认定是否正确，根据海关价格资料确定的计税价格是否合理，货物的税号是否正确，适用税率、汇率是否正确等等都会对偷逃税款数额产生影响，甚至造成重大差异，可能产生罪与非罪的区别，律师应当结合海关专业知识进行审核。

走私普通货物、物品罪还有自然人犯罪与单位犯罪的区别，二者所适用的起刑点不一样，也应当予以着重注意。自然人犯罪的起刑点为逃税10万元以上，单位犯罪起刑点则是逃税20万元以上。对于逃税额在10万-20万之间的走私普通货物、物品案件，要考察行为人是否以单位名义实施、违法所得是否主要归单位所有，如果符合单位犯罪的条件，则可以逃税额未达到追诉起刑点作无罪辩护。由于单位犯罪的起刑点和处罚标准比自然人犯罪要求的逃税数额高出一倍，对于逃税超过20万元的案件，如能认定单位犯罪，当事人也能获得较为轻缓的处罚，虽然不能进行无罪辩护，却也具有十分重大的意义。

4.不符合追诉条件

走私普通货物物品罪的“多次小额走私”入罪的依据是刑法第153条关于“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”规定。主要针对的是蚂蚁搬家式的走私行为人，蚂蚁搬家式的走私单次偷逃税额较小，无法达到走私普通货物、物品罪入罪条件，但多次走私不但严重破坏海关监管秩序，而且系肆无忌惮地践踏法律，因此刑法修正案（八）将小额多次走私行为有限制地纳入了刑事打击范畴。

根据刑法及司法解释规定，认定多次小额走私构成走私罪案件，需要注意以下几点：

“一年内”应以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定。行政处罚的生效之日应当为行为人收到《行政处罚决定书》之日，在实践中一般以缉私部门的《行政处罚决定书送达回证》上签署的日期或者公告送达的日期为准。

“又走私”行为仅指走私普通货物、物品，而“被给予二次行政处罚”的走私行为则包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品。

因此，如果多次小额走私的时间间隔或者走私对象不符合上述情况，则可以未达到刑事追诉标准进行无罪辩护。

当然，上述无罪辩护要点，都要结合相关证据材料进行分析、论证，尤其是一些辩护要点的成立以证据不足、事实不清为前提，司法机关认定不构成犯罪时也大多是以证明行为人xxxx的“证据不足、事实不清”，而非直接认定行为人不存在指控的犯罪事实。

二、罪轻辩护要点

罪轻包括应当适用较低档的法定刑、应当从轻、减轻、免除处罚，辩护时主要从数量、单位犯罪、从犯、自首、立功、退赃、补税、认罪认罚等方面着手。由于各罪名的数量各不相同，且单位犯罪、自首、立功、退赃、补税、认罪认罚等情节的认定如不结合具体案情，与其他犯罪并无太大区别，本文中不再展开分析，主要对走私从犯这一罪轻辩点展开分析。

走私犯罪大多是共同犯罪，涉及人员、环节较多，存在广泛的从犯辩护空间。笔者认为，只要是共同犯罪，都有区分主从犯的空间，都应当进行从犯辩护。【欢迎搜索、关注 公*众*号：北京邵永飞律师。】

根据刑法规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

就走私犯罪而言，主要从走私犯意发起、走私流程的控制、逃避海关监管实行行为的实施、走私利益获得等方面区分主从犯。一般来说，走私犯意的发起人，走私流程的组织、指挥、策划、控制人，逃避海关监管的实行行为人，走私利益的主要获得者，可以归入主犯范畴。但如果走私活动中有多人属于上述范畴的，也不宜全部认定为主犯，仍然可以根据在犯罪活动中所起作用大小、地位高低进一步区分，恰当认定主从犯。其他的走私活动参与人，如在主犯的组织、指挥、安排下参与走私活动者，提供帮助、辅助作用者，在走私活动中领取固定工资者一般属于从犯。

需要注意的是，走私犯罪中单位犯罪较为常见，对单位犯罪中的自然人和单位本身均可以进行从犯辩护。虽然最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》（法释（〔2000〕31号）中规定：“在审理单位故意犯罪案件中，对其直接负责的主管人员和其他责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”但该规定并非“一律不区分主从犯”，在走私案件实践中，对单位犯罪内部的自然人区分主从犯的案例也较为常见。辩护律师可以根据不同行为人的地位、作用大胆地进行从犯辩护而不必担心不被采纳。【欢迎搜索、关注 公*众*号：北京邵永飞律师。】

关于走私共同犯罪中主从犯的认定，最高人民法院出版的《刑事审判参考》第873号案例——《广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案》中有较为明确的认定规则。虽然这些规则是针对包税案件提出，但其原理其他走私案件进行主从犯认定时也可以参考。

该案例指出：可以从两个层面对本案的主、从犯认定问题予以辨析：一是被告单位之间主、从犯的认定；二是单位内部责任人员主、从犯的认定。

1.被告单位之间主、从犯的认定。可以根据各个环节被告单位对走私犯罪所起的作用大小，结合各单位的分工特点，进行认定。具体把握以下几项原则：

第一，对主动四处揽货、组织包税进口货物并压缩拼柜、藏匿货物、制作虚假报关单据、联系报关行采用伪报低报的手段走私货物的，一律认定为主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚。此类单位无论从提起犯意、组织策划还是非法获利等方面分析，都处于决定性的地位，既是组织犯又是实行犯，应当认定为主犯。

第二，对那些为贪便宜、节省生意成本，在支付包税费后就放任其他单位采取任何形式通关、只关心本单位货物的参与走私的货主单位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，可以认定为从犯，结合其认罪态度和退赃情节，依法可以减轻处罚。此类被告单位一般都是为了节省开支而被专业揽货走私集团开出的较为低廉的“包税”费用所吸引，对走私行为的实施、完成的责任均从属于第一类揽货走私者。

第三，对单纯揽货者，或者既是揽货者又是部分货主的，只要没有参与制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可认定为从犯，并结合其认罪态度和退赃情节，依法减轻处罚。此类被告单位对走私行为没有话语权，地位、作用相对次要，可以认定为从犯。

2.单位主要负责人、单位内部一般员工主、从犯的认定

第一，单位主要负责人主、从犯的认定。对于此类人员，原则比照所在单位在共同犯罪中的地位和作用追究相关责任。同时，虽然所在单位被认定为从犯，但个人在共同犯罪中地位较高或者所起实际作用较大的，也可以按照主犯追究刑事责任；同理，虽然所在单位被认定为主犯，但个人在共同犯罪中地位较低或者所起作用确实较小的，也可以按照从犯追究刑事责任。

第二，单位内部一般员工主、从犯的认定。对协助犯罪单位进行走私犯罪活动的单位普通员工，对走私普通货物没有决策权，只领取固定工资，不参与非法利益分配的，按照宽严相济的刑事政策，均可以认定为从犯，且从宽量刑的幅度一般大于单位负责人被认定为从犯的情形。此类行为人作为单位员工虽然客观上参与了单位犯罪，但其只是按照在单位中的身份履行职责，对单位犯罪的决策、实施没有明显推动、促进作用，与单位犯罪的决策者、实施者的责任悬殊，应当加以区别对待。

对上述主从犯认定的规则，笔者总体上是赞同的。

但对单位主要负责人主、从犯认定的规则有不同意见。案例中认为“虽然所在单位被认定为从犯，但个人在共同犯罪中地位较高或者所起实际作用较大的，也可以按照主犯追究刑事责任”，笔者认为这种认识有不妥之处。单位作为法律上的拟制人，其本身没有认识能力、思维能力、也没有自己的意志，其意志只能通过单位内部的自然人体现。单位在走私犯罪中的地位和作用也是通过其内部的自然人并且主要靠主要负责人的地位和作用反应出来。正是由于单位中的自然人在走私活动中所起作用较小、地位较低，处于从属地位，单位才被认定为从犯。反过来说，单位为从犯的，意味着其工作人员在走私活动的所起作用较小，无论主要负责人还是直接责任人员均应认定为从犯。

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以上是邵永飞律师的个人观点，不得作为个案处理的意见，具体案件需要根据证据及情节进行具体分析，否则后果自负。

邵永飞律师从海关缉私局辞职从律，具有丰富的海关法律知识和刑事辩护经验，尤其擅长走私犯罪案件的辩护和处理。欢迎搜索、关注 公*众*号：北京邵永飞律师。