（作者：邵永飞律师，曾在海关缉私局工作9年，办理过大量行政、刑事案件。后转岗律师行业，从事刑事案件尤其是走私犯罪案件的办理。）

案情简介：

12月13日，浦东机场海关将之前在出口快件中连续查获夹藏的42000支卷烟，移交相关部门处置。

在上海空港快件渠道进出境快件监管过程中，1批申报品名为“海绵百洁布”的出境快件引起上海浦东机场海关关员的注意：该批快件申报重量与同数量“海绵百洁布”重量有较大差异，存在夹藏风险。现场关员进行开箱彻查时发现，百洁布内部均已掏空，夹藏总计420包8400支“红双喜”牌卷烟。查获该批夹藏卷烟后，海关关员继续对当日出境快件进行排摸，又查获2批百洁布夹藏卷烟违规出口情况。连续查获3起违规出口卷烟后，关员们进一步扩大排查面，对相关风险要素进行提炼后，通过风险分析，次日在出境的2批文具套装的包装塑料背面再次查获夹藏“红双喜”牌卷烟。在此系列案件中，上海浦东机场海关共截获“红双喜”牌卷烟2100包共42000支。

走私犯罪辩护律师邵永飞：香烟出口与进口不同：进口香烟逃避海关监管的，属于走私行为；出口香烟逃避海关监管的，不属于走私行为，属于违反海关监管规定的行为，但同时违反了国家烟草专卖的管理规定，实践中海关执法部门一般移交烟草专卖局或者地方公安局处理。

1.夹藏出口香烟不构成走私

进口香烟属应税商品，夹藏、伪报、绕关进口香烟系走私行为，因税额或情节不同而构成走私行为或走私普通货物罪。出口香烟不需要缴税，而且香烟不属于国家禁止出口或限制出口商品，夹藏、伪报、绕关出口香烟虽然逃避海关监管但不属于走私。虽然夹藏、伪报、绕关出口香烟的行为违反海关监管规定，但根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三条关于“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”的规定，上述行为同时构成未经许可经营烟草专卖品的行为，在实践中，海关查获后一般会移市场监督管理局或地方公安局处理。如(2020)粤0303刑初1048号、(2019)浙0702刑初480号、(2018)豫刑终102号等3起案件中被告人人以夹藏、伪报等逃避海关监管的方式出口香烟，均按照非法经营罪追究刑事责任。

2.夹藏出口香烟情节较轻的，由市场监督管理局予以行政处罚；数量严重的，以非法经营罪追究刑事责任

夹藏出口香烟的行为属于无烟草专卖许可证倒卖烟草专卖品的行为，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条第一款规定，倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。可见，无证倒卖烟草专卖品是追究刑事责任还是处以行政处罚取决于根据情节轻重，而且首先要确定构成犯罪的标准，在不构成犯罪时才由市场监督管理局予以行政处罚。

倒卖烟草专卖品触犯的罪名是非法经营罪。该罪规定在《刑法》第二百二十五条第一项：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第三条规定，非法经营烟草专卖品，追究刑事责任的标准如下：（1）非法经营数额在五万元以上的；（2）违法所得数额在二万元以上的;（3）非法经营卷烟二十万支以上的;（4）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

上述案件中，出口香烟的行为系由不同行为人实施，金额或支数应该均未达到非法经营罪的追诉标准，最终会有市场监督管理部门予以行政处罚。