基本案情

郑某于2008年2月1日入职某单位处，任区域商务代表一职。2019年6月18日单位发现，郑某在其他单位任职监事。经查询工商信息才知，郑某于2017年7月27日作为股东出资设立A公司，并于2018年5月9日变更登记为该公司的监事。

之后，单位向郑某发出《解除劳动合同通知书》，解除双方劳动关系。郑某不服遂提起仲裁，要求单位支付单方解除劳动合同赔偿金。后我所张敏君律师代理单位，提起反仲裁并要求郑某支付竞业限制违约金5万元。

裁判结果

本案历经三个阶段，分别是仲裁、一审及二审。

仲裁裁决驳回单位的请求，单位向郑某支付赔偿金27万余元。

一审判决驳回单位的诉讼请求，单位向郑某支付赔偿金27万余元。

二审判决撤销一审部分判项，判决郑某向单位支付竞业限制违约金5万元，单位无须向郑某支付赔偿金。

案件要旨

1、劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无须约定即视为存在。

2、劳动者作为用人单位主要业务部门的核心技术人员，在劳动关系存续期间自己开业经营与用人单位有竞争性的同类业务，违背劳动者的基本忠诚义务，损害用人单位的合法权益，导致双方信任关系根本破裂，劳动关系赖以存续的基础丧失。用人单位据此解除劳动合同应认定为合法。

律师分析

本案中，郑某违反作为劳动者的忠实及保密义务，亦违反劳动合同中竞业限制义务，故应向单位支付违约金，单位并不存在违法解除劳动合同的情形，无须支付赔偿金。

第一，郑某作为劳动者，违反员工基本忠诚义务和职业操守，单位据此解除劳动关系，无需支付赔偿金。劳动者与用人单位是唇齿相依的关系，只有用人单位在市场经济活动中良好的运行和发展，劳动者的工作和生活才有保障的基础，所以用人单位对劳动者有保护、照顾的义务，劳动者对用人单位则有忠实履职的义务。虽然法律对除公司高级管理人员之外的普通劳动者没有明文规定必须承担竞业限制义务，但是基于劳动者对于用人单位所应当遵守的忠诚义务，劳动者不得生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任职，劳动者如果实施了这些行为，一方面说明其已丧失了最基本的诚实信用，为道德所不允许，另一方面劳动者这样的做法一般也会给用人单位带来较大的损失。所以，用人单位辞退这样的劳动者是保护自己权益不被进一步侵害的正当行为，而非违法解除劳动合同的行为。用人单位解除劳动合同后，劳动者也无权要求支付赔偿金。

第二，郑某作为区域销售代表，其无证据证明其在实施该行为时，已将其作为股东出资设立A公司并担任监事的情况告知单位且经单位的同意。单位的经营范围与郑某任职股东和监事的公司经营范围完全重合/高度一致，按照一般社会经验可知利用了其在单位公司任职所掌握的货源、价格等信息，为A公司从事零售业务提供服务。因此，郑某在职期间，私下经营与公司业务相竞争的同类产品，其行为损害了单位的合法利益，也违反了员工的忠实义务。

第三，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三、二十四条之规定，用人单位可以在劳动合同中或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，且劳动者应对用人单位负有忠实义务。因此双方签订的《劳动合同》第九条第二款之约定当属于有效条款。该约定并不属于单方面加重员工方的义务，且针对的是员工为私利而损害公司利益的情形，并非单位免除自身责任的条款，因此亦未违反法律禁止性规定。另外，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条所称的竞业限制，是指在劳动合同终止或者解除后对劳动者任职和从事业务的限制，而对于在职的竞业限制，法律、行政法规并未作出强制性的规定，但基于公平和诚信原则，由于劳动者的工作权和生存权在劳动关系中已有保障，在职期间内劳动者对用人单位则负有忠实义务，且按照离职后尚需支付竞业限制尚需支付违约金，在职期间违反该义务情节更为恶劣。

第四、根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。可见，劳动者在劳动过程中应秉持诚实、善意的动机为正当行为，忠实维护用人单位的合法权益。此为劳动者之忠诚义务，是劳动关系中诚实信用原则的体现和要求，亦是劳动关系的附随义务，系劳动者理应遵守的基本职业道德。因此，劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无需约定即存在。本案中，郑某在与单位劳动关系存续期间，私下经营与单位业务相竞争的同类产品，显然严重违背劳动者的基本忠诚义务，损害了用人单位的合法权益，导致双方诚信关系根本破裂，劳动关系赖以存续的基础丧失。

第五，根据深圳市中级人民法院作出的（2018）粤03民终190号民事判决书指出，劳动者在职期间出资设立其他公司并担任监事的行为，有违劳动者法定忠实的义务。用人单位有权依据《劳动合同法》第三十九条第四款之规定解除双方劳动关系，且并不要求劳动者违背忠实义务给用人单位造成的实际损失，而是确实存在利用其在原任职单位的便利促使用人单位与新单位进行交易从而为新单位谋取利益或妨害用人单位获取更多利益的可能即可。

苏州市中级人民法院作出的（2015）苏中民终字第03732号民事判决书指出，若劳动者主张其与设立公司没有劳动关系，没有实际参与经营，应当承担举证责任，若劳动者不能提供证据予以证明，应当认定劳动者设立公司后参与了公司的经营（存在劳动关系）。

上海市第一中级人民法院作出的（2015）沪一中民三（民）终字第1551号民事判决书，劳动者应当按照劳动合同的约定和用人单位规章制度的规定，忠实履行自己的劳动义务，不得从事有损用人单位权益或违职业操守的行为，这是劳动者应当遵守的劳动纪律和职业道德。劳动者认为自己不是高级管理人员或股东（劳动者职务为销售），所以不需要对公司忠实履行自己的劳动义务的理由不能成立。因此，劳动者不对用人单位忠实履行自己的义务，用人单位有权单方面解除劳动合同。

江苏高院劳动争议十大典型案例（2012年度）之三：赵某与南通某食品公司劳动争议纠纷上诉案，劳动者私下经营与公司业务相竞争的同类产品，违反员工基本忠诚义务和职业操守，属于违反竞业限制义务的行为，公司据此解除劳动关系合法，且无需支付赔偿金。

因此，本案中郑某在任职期间，作为深圳区域销售代表，擅自出资设立公司担任股东和任职监事的行为，完全违反了员工的忠实义务。因此，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，单位可与郑某解除劳动合同，且无需支付相应的解除劳动合同赔偿金。