三类赌博行为的法律规制

----梅士侠

凡以财物作赌注比输赢的活动，都是赌博。有人认为赌博属于个人任意处分财物的行为，大多数欧美国家（如美国、英国、俄罗斯等）都不将赌博界定为犯罪，所以我国也不应该将赌博作为违法犯罪行为予以处罚。但孰不知赌博行为不仅对社会财富的增值无丝毫益处，反而刺激了人们的投机和侥幸心理，从总体上加大了社会总财富消耗的力度，同时还导致了社会秩序的紊乱并容易诱发其他犯罪案件，所以我国对于赌博行为进行法律规制的历史几近与赌博行为的兴盛同步。但我们也应认识到公权力对私权利的限制应该限定在一定的范围内，法律不能强行限制民众处分自由选择范围内的权利，表面上看这样做缩小了法律规制的领域，但实质上却节约了法律资源以便国家机关集中力量致力于更为重大的问题。基于此，我国在法律上实质上将赌博行为区分为三类，分别为一般娱乐性的赌博行为、应受治安处罚的赌博行为以及触犯赌博罪的赌博行为，鉴于三类行为的主客观方面的不同，社会危害性的差异，法律对于三类行为给予不同的规制：

一般娱乐性的赌博行为主要规定在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条 ：“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”

应受治安处罚的赌博行为主要规定在《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条 ：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第一条：“具有下列情形之一的，应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定，予以处罚：（一）以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，尚不够刑事处罚的；（二）参与以营利为目的的聚众赌博、计算机网络赌博、电子游戏机赌博，或者到赌场赌博的；（三）采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式，为赌博提供条件，尚不够刑事处罚的；（四）明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件，或者为赌博场所、赌博人员充当保镖，为赌博放哨、通风报信，尚不够刑事处罚的；（五）明知他人从事赌博活动而向其销售具有赌博功能的游戏机，尚不够刑事处罚的。”

触犯赌博罪的赌博行为主要规定在《刑法》第三百零三条第一款：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”由此条可以看出，触犯赌博罪的赌博行为要“以营利为目的”，《上海市高级人民法院、上海市人民检察院关于本市办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条：“为抽头渔利、收取回扣或介绍费而聚众赌博的；以赌博所得为生活或者收入主要来源的，均可认定为‘以营利为目的'”。赌博罪的具体行为表现为：“聚众赌博、以赌博为业”，关于“聚众赌博”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博'：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”该条规定只有“组织者 ”，即组织、招引、纠集他人群赌自己从中抽头渔利或者自己直接参与赌博的“赌头”，才有成为此种赌博罪主体的可能，对于一般的参与者是不认定为赌博罪的，而应予以治安处罚。所谓“以赌博为业”也就是行为人多次反复参加赌博，并以赌博所得为其生活主要来源或者以赌博作为其职业的行为。

从以上规定可以得出，一般娱乐性的赌博行为是以娱乐为主要目的，参与人员之间一般具有较紧密的关系，赌资较小；应受治安处罚的赌博行为以及触犯赌博罪的赌博行为均要以营利为目的，参与人员较松散，赌资较大；赌博罪涉及的赌博行为要求主体上必须是“组织者”、“常业者”。