销售者的不正当竞争责任认定问题

------高苏镇

关于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系中，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。其中关于擅自使用“他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识”的侵权问题，常见的侵权形式，大多以同业经营者抄袭攀附为主。但有一类侵权形式，目前成为了司法裁判过程中的一大难题，那就是制造商生产的侵权商品，经由一般销售者销售，一般销售者的销售行为构成不正当竞争侵权，是否要承担赔偿责任。

首先要明确的一点是，《反不正当竞争法》的性质到底是什么。事实上目前我国理论界并未明确反法的归属问题，但根据国际上众多国家的立法以及国际公约，反法的性质都应该归属于知识产权法，属于知识产权法律体系的一个组成部分。反法的目的在于限制同业竞争者之间的不正当竞争行为。司法实践中，很大程度上反法的适用，是对我国知识产权法律体系的完善和补充。许多商标法、著作权法和专利法无法规制的一些侵权行为，都可以适用反法予以限制。这就引出一个重要的概念，何为同业竞争者，销售者是否能认定为同业竞争者。

诚然，在商品制造企业之间，若生产相同种类的产品，比如椰子汁。那么，作为制造企业在进行产品包装装潢时，若发生商品名称、包装、装潢等，与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢相近似甚至完全相同，那么，我们可以明确的认定，侵权者构成不正当竞争行为，或许还侵犯了他人的商标专用权、著作权及专利等。但侵权商品的销售者若不属于同业竞争者，是否应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款：销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权。《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条第一款第二款：（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；（二）销售第（一）项所述产品，属于专利法第六十三条规定的假冒专利的行为。无论是商标法还是专利法，作为侵权商品的销售者，都是需要承担侵权赔偿责任的，即便侵权商品并非其制造生产。但同样的，《中华人民共和国商标法》第六十四条：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第七十条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。以及著作权法中的避风港制度。都对于不知情的商品销售者，提供了免责条款。但唯独不正当竞争法中未对销售者的责任作出规定，更不存在免责条款。

司法实践中作为销售者，对于销售构成不正当竞争侵权的商品，通常法院的判决结果都是要求其下架涉案侵权商品。但对于销售者是否应负赔偿责任并未明确。实践中常见的处理方式有三种。第一种：法院回避销售者的赔偿问题，对于原告的赔偿诉求进行调解，避免直接下判。第二种：若原告将生产者，销售者一并起诉，若判决生产者承担赔偿责任，则销售者不再承担赔偿责任。第三种：法院要求销售者提供合法来源，若销售者无法提供合法来源，则比照《商标法》的赔偿标准，判决销售者承担赔偿责任。事实上，在目前无法可依的情况下，这是比较稳妥的几种处理方法。由于目前尚无相关司法解释和指导案例来解决这一问题，笔者并不能说何种处理方法更为公平，但更倾向于第三种，也就是比照《商标法》或《专利法》的赔偿标准，同时考虑合理来源的免责事由，相对比较合理。因为这样的处理方法，和我国商标法、专利法以及著作权法中，对于销售者的侵权责任及免责事由的规定是大体一致的。以上，是对销售者销售构成不正当竞争侵权的商品，侵权责任认定的一些思考，希望早日出台相关规范性文件来解决这一常见问题。