律师观点分析

上诉人XX公司（简称XX公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初10896号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：XX公司。
2.申请号：241XXXX9764。
3.申请日期：2017年5月12日。
4.标志
5.指定使用服务（第43类，类似群4301-4305）：饭店；咖啡馆；自助餐厅；酒吧服务；餐馆；餐厅；活动房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养（简称复审服务）。
二、引证商标
1.注册人：陈X。
2.注册号：XXX。
3.申请日期：2011年5月4日。
4.专用期限至：2022年5月20日。
5.标志
6.核定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；茶馆；提供营地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
三、被诉决定：商评字[2018]第158492号《关于第241XXXX9764号“IMANBO”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2018年9月3日。
原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
在原审庭审中，XX公司明确表示对诉争商标指定使用的服务和引证商标核定使用的服务类似没有异议。
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回XX公司的诉讼请求。
XX公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局会重新作出决定，其主要上诉理由为：一、引证商标已被撤销注册；二、诉争商标与引证商标不构成近似商标。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉决定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
在二审诉讼中，XX公司为证明引证商标已被撤销注册并公告，提交了2019年4月20日发布的第1644期商标公告打印件。该公告载明，引证商标在第43类全部服务上均已被撤销注册，文书号为撤三字[2018]第W038404号。国家知识产权局会对上述事实予以认可。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
本案中，引证商标已被撤销注册并公告，不再构成诉争商标初步审定的在先权利障碍。由于诉争商标是否应予初步审定的事实基础发生根本性变化，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由XX公司负担。
综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。XX公司的上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初10896号行政判决；
二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第158492号《关于第241XXXX9764号“IMANBO”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就XX公司针对第241XXXX9764号“IMANBO”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由XX公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。