律师观点分析
佛山市XX公司与广州XX公司、广州XX公司承揽合同纠纷2016民终10669二审民事裁定书
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）XX01民终10669号
上诉人（原审被告）：广州XX公司，住所地广东省广州市花都区，
法定代表人：A，该公司总经理，
上诉人（原审被告）：广州XX公司，住所地广东省广州市越秀区，
法定代表人：A，该公司总经理，
上述两上诉人共同委托代理人：A，广东XX律师事务所律师，
上述两上诉人共同委托代理人：A，广东XX实习律师，
被上诉人（原审原告）：佛山市XX公司，住所地广东省佛山市南海区，
法定代表人：A，该公司总经理，
委托代理人：A，广东XX律师事务所律师，
上诉人广州XX公司（以下简称XX公司）、广州XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人佛山市XX公司（以下简称XX公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2014)XX越法民二初字第3810号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结，
原审法院经审理查明，XX公司向原审法院提交了XX公司（承包方、乙方）与XX公司（发包方、甲方）签订的《再生资源贮罐制作、安装工程施工合同》，合同约定，工程名称为再生资源贮罐制作安装施工工程，工程地点为广州市花都区XX，工程范围为再生资源贮罐及其配套设备的设计、制作安装（含预埋件、不含基础及土建部分，电源部分）；合同固定总价为50万元含税金；合同价格由500吨成品砂贮罐（再生砂贮罐）19.30万元、320吨成品粉贮罐（再生粉贮罐）13.50万元、200吨中间收集贮罐10.60万元、库底装车机整套4.6万元、空压机、料位器2万元组成；乙方在合同范围内有漏算、少算工程量的，视为已包含在合同总价中，结算不作调整，所须费用及责任均由乙方承担；工程质量按通常的标准或甲乙双方商定的质量标准验收；承包方式为合同固定总价中包工程造价、包料、包设备、包运输、包安装、包机械进退场、包风险、包安全、包质量、包进度、包工期、包竣工资料、包调试验收、包保修等；工程开工日期为以甲方向乙方发出的通知上所载的施工日期为准，竣工日期为以双方对工程验收合格为准，工程设备经安装调试完成后方视为交付完成；甲方应按合同约定的期限和方式向乙方支付工程价款；乙方应配合甲方到现场根据厂房的建设情况确定进场施工的具体时间，当乙方接到甲方进场施工的通知后，须及时进场施工；乙方进场施工须遵守甲方现场的文明施工管理规定；工程所需的材料、设备等物资均由乙方自行采购，并负责供应至工程工地现场；甲方支付乙方合同总额的10%作为预付款，乙方须同时提交与该笔款项相应的发票给甲方；乙方全部材料进场，甲方支付到合同总额的40%给乙方作为工程材料款，乙方须同时提交与该笔款项相应的发票给甲方；乙方完成工程量的70%，甲方支付到合同总额的80%给乙方作为工程进度款，乙方须同时提交与该笔款项相应的发票给甲方；经验收合格后的7个工作日内，甲方支付到合同总额的95%给乙方，乙方须同时提交与该笔款项相应的发票以及相关产品合格证明给甲方；余款5%待保修期满后三日内支付；工程竣工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方自接到验收通知10日内组织验收，并办理验收、移交手续；竣工日期为工程完毕并通过竣工验收合格的签认日期；乙方在向甲方递交竣工验收报告时，应同时向甲方提交全套竣工资料和竣工结算报告、完整的结算资料，甲方审定后的结算书作为结算工程款的有效依据；保修期限以工程竣工验收合格起计为1年；合同双方任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿；合同履行中任何一方无正当理由而单方提出终止合同，均属单方毁约，毁约方除赔偿由此造成对方的经济损失外，还必须向对方支付合同总价10%的违约金；甲方不按工期支付工程款，每逾期一天，按合同总价0.3%支付违约金，逾期超过5天，乙方有权解除合同，甲方应就此按合同总价10%支付违约金；在无特殊原因、甲方施工条件允许、设备条件完善条件下，乙方不按进度计划或协议期限交货或安装的，乙方每逾期一天，按合同总价0.3%向甲方支付违约金，逾期超过5天，甲方有权解除合同，乙方应就此按合同总价5%向甲方支付违约金；合同发包方处分别加盖了XX公司、XX公司的印章，落款日期为2014年1月2日；承包方处加盖了XX公司的印章，落款日期为2013年12月26日，XX公司称双方在2013年12月中旬双方对涉案工程进行了口头协商，达成合意后XX公司于2013年12月26日在XX公司、XX公司提供的两份合同上加盖印章，再将两份合同交付给XX公司、XX公司，XX公司、XX公司在合同上盖章并签订日期后，于2014年1月2日将其中一份合同返还XX公司；XX公司、XX公司确认XX公司所述的合同签订过程，并称因XX公司、XX公司的法定代表人同一个人，两个公司XX章由法定代表人保管，盖章的时候盖章错了，事实上XX公司不是本案主体，当时出于信任把盖错章的合同返还给XX公司，XX公司、XX公司还提交了其持有的《再生资源贮罐制作、安装工程施工合同》版本，该合同在合同条款的约定上与XX公司所提交的版本一致，但是在合同发包方落款处没有XX公司的印章，
上述合同签订后，XX公司进场施工，XX公司于2014年3月21日向XX公司支付了预付款5万元，据XX公司所述，涉案工程的工程材料于2014年1月1日进场并开始施工安装，XX公司、XX公司称XX公司是在2014年1月份进场，具体时间不清楚，XX公司进场后进行了施工焊接，XX公司并未通知过XX公司进场施工，XX公司基于合作关系让XX公司将材料放在工地暂时保管，XX公司进场施工时XX公司没有提出异议，XX公司称其收到过XX公司进场的电话通知，施工时XX公司并未提出异议，关于运送至施工现场的材料，XX公司提交了2014年1月1日《500T、300T、200T贮罐材料材料清单》，清单记载了材料部件名称、规格型号、材质、数量、件数等，送货单位为XX公司，收货单位签字处有“文某、广州XX公司”的签名，XX公司称A在XX公司工作，担任厂长一职，主要负责涉案工程完工后的经营管理，但不负责工程建设，A于2014年8月份离职，目前已经联系不到，上述材料清单上的署名是否文某所签XX公司无法确定，对于文某的签名XX公司不申请鉴定，此后，涉案工程施工过程中停工，2014年9月22日，XX公司向原审法院提起诉讼，
案件审理过程中，XX公司称涉案合同解除并不影响XX公司对已经履行的合同义务主张权利，XX公司解除合同的行为不影响XX公司对实际履行行为的追偿，同时明确其诉请的工程款20万元是针对全部材料款进行主张，并申请原审法院对XX公司向XX公司交付的全部工程材料的市场价值进行鉴定，原审法院依照XX公司申请委托了广州市XX公司负责此次评估工作，评估机构经现场查勘向原审法院出具评估结论书，其中记载，由于该批工程材料均为钢材，一般以重量为单价进行定价，而现场勘查时，部分材料已嵌装，无法判断嵌装前耗用的所有材料，对现场存放的三个贮罐半成品和零散的安装材料，也无法进行测量，因此只能根据《500T、300T、200T贮罐材料材料清单》定价作评，并认定上述工程材料的市场价值为186072元，XX公司对评估机构的上述评估意见无异议，XX公司、XX公司对评估报告提出异议，认为首先，评估鉴定在程序上超过法定时间，在实体上XX公司要求按照合同约定支付工程款无需鉴定；其次，涉案材料应按废旧钢材的价值计算；第三，双方对于现场的半成品是无争议的，然而评估报告没有体现半成品所使用的原材料数量及价值，而是依据XX公司、XX公司并不认可的材料清单，由于XX公司撤场时已将部分材料运走，因此以该材料清单为评估依据与事实不符，故对鉴定结论不予认可，XX公司、XX公司为证明其陈述的事实向原审法院提交了照片，证明XX公司在撤场时运走了部分材料，XX公司、XX公司称由于当时双方已经出现纠纷，所以XX公司撤场时双方没有进行材料交接，对于该些照片，XX公司称确认真实性，但XX公司只是撤回了施工的设备及工具，工程材料留在施工现场，对于XX公司、XX公司称XX公司运走材料的事实XX公司不予确认，对于XX公司主张的利息及违约金，XX公司、XX公司主张同时计算利息及违约金属于重复计算，如果法院支持，XX公司、XX公司申请予以调整；XX公司称本案XX公司、XX公司违约给XX公司造成的损失就是贮罐的原材料损失，
XX公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、XX公司、XX公司向XX公司支付工程款20万元和利息（利息自2014年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款项之日止）；二、XX公司、XX公司向XX公司支付逾期工程款违约金5万元；三、XX公司、XX公司承担本案诉讼费，
XX公司提起反诉，请求判令：一、解除各方2014年1月2日签订的《再生资源贮罐制作、安装工程施工合同》；二、XX公司向XX公司退还5万元预付款；三、本案诉讼费用由XX公司负担，
原审法院认为，涉案《再生资源贮罐制作、安装工程施工合同》的合同内容为承包方为发包方进行再生资源贮罐及其配套设备的设计、制作安装，本案为承揽合同纠纷，XX公司、XX公司抗辩世正废弃物公司并非合同一方当事人，故案件争议的焦点之一是涉案合同的合同主体，根据XX公司所出示的《再生资源贮罐制作、安装工程施工合同》，XX公司于发包方处盖章，以发包方的身份确认合同内容；虽然XX公司、XX公司称世正废弃物公司于合同上加盖印章是因为盖章错误，并提交了XX公司所持有的仅加盖了XX公司印章的合同文本，但按照双方确认的合同签署过程，在加盖错印章后仍向XX公司提交盖有XX公司、XX公司印章的合同文本而非提供目前XX公司所出示的仅加盖XX公司印章的合同文本，明显与常理不符，因此XX公司、XX公司抗辩世正废弃物公司并非合同当事人的说法，原审法院不予采信，XX公司与XX公司、XX公司签订的《再生资源贮罐制作、安装工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力，根据我国合同法规定，承揽合同的定作人有权随时解除承揽合同，现XX公司反诉解除《再生资源贮罐制作、安装工程施工合同》，XX公司及世正废弃物公司对此无异议，故原审法院予以支持，根据我国合同法规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，现双方确认XX公司已经预付了合同工程款50000元，在合同解除后，涉案工程的施工终止，XX公司要求XX公司恢复原状返还预付工程款50000元，XX公司对此亦无异议，故对XX公司该项反诉请求，原审法院予以支持，
关于XX公司诉请要求XX公司、XX公司支付工程款的请求，XX公司、XX公司主张在工程施工条件尚未成就的情况下，XX公司擅自进场、擅自开工，构成违约，对此原审法院认为，从庭审双方陈述可见，虽然XX公司没有证据证明XX公司、XX公司曾通知XX公司进场施工，但在XX公司进场施工后XX公司、XX公司并无证据证明其对此提出异议，视为XX公司、XX公司认可了XX公司的施工行为，且在2014年1月XX公司进场施工后，XX公司还向XX公司支付了预付工程款，可见XX公司、XX公司对XX公司的施工行为并无异议，因此对XX公司、XX公司主张XX公司违约的说法，原审法院不予采信，根据合同法规定，定作人可以随时解除承揽合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿损失；合同法还规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失，XX公司解除涉案《再生资源贮罐制作、安装工程施工合同》，XX公司、XX公司应对解除合同的行为向XX公司承担赔偿责任，现XX公司明确其诉请主张的工程款是针对工程材料进行主张，并提交了《500T、300T、200T贮罐材料材料清单》证明XX公司交付的工程材料，对该材料清单，由于XX公司、XX公司确认清单上的签收人A为XX公司员工，负责工程完工后的经营管理，XX公司、XX公司也确认材料进场XX公司施工的事实，但XX公司、XX公司并无其他反证在材料的数量、种类上推翻上述材料清单的记载；XX公司、XX公司称XX公司在退场时运走了部分工程材料，但XX公司、XX公司并无证据证明XX公司退场时双方对材料进行了交接，有关运走的材料种类及数量XX公司、XX公司也无证据证明，仅凭XX公司、XX公司提供的照片并不能证明其主张的事实，因此XX公司、XX公司对《500T、300T、200T贮罐材料材料清单》提出的异议，原审法院不予采纳，XX公司要求按照《500T、300T、200T贮罐材料材料清单》计算工程材料价值并以此要求XX公司、XX公司赔偿损失的请求，原审法院予以支持，现评估机构对《500T、300T、200T贮罐材料材料清单》记载的材料进行计价评估并作出材料的市场价值为186072元的评估结论，该评估程序没有违反法律法规规定，原审法院予以采纳，故XX公司、XX公司应向XX公司支付工程款为186072元，根据涉案合同约定，一方单方毁约应向对方支付合同总价10%的违约金，故XX公司诉请要求XX公司、XX公司支付违约金50000元的诉请，原审法院予以支持，因XX公司称XX公司、XX公司违约给其造成的损失为工程材料损失，XX公司已就此提出违约金主张，且XX公司也无其他证据证明损失的发生，故对XX公司要求XX公司、XX公司支付利息的诉请，原审法院不予支持，
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百八十六条规定，于2016年5月11日作出如下判决：一、判决发生法律效力之日起，XX公司与XX公司、XX公司于2014年1月2日签订的《再生资源贮罐制作、安装工程施工合同》予以解除；二、判决发生法律效力之日起十日内，XX公司、XX公司向XX公司支付工程款186072元及违约金50000元；三、判决发生法律效力之日起十日内，XX公司向XX公司返还工程款50000元；四、驳回XX公司其余诉讼请求，如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，本案原审案件受理费5165元、反诉受理费减半收取527元及评估费3450元，由XX公司负担433元，由XX公司、XX公司负担8709元，
判后，XX公司、XX公司均不服，共同向本院提起上诉称：一、涉案合同约定开工日期要以XX公司通知为准，XX公司单方面擅自开工，造成损失应由其自行承担，原审认定XX公司属于默认行为，于法无据，二、XX公司原审要求解除合同，XX公司对此无异议，依照法律规定XX公司只能主张赔偿，但原审中，XX公司主张的是工程款，原审法院以材料清单的评估价格作为工程款予以认定，实为判非所请，原审在判决解除合同的情况下又判工程款，而工程款的金额又是按照材料清单进行评估所得，违反法律规定，三、原审法院委托评估机构制作的评估报告的数据与客观事实不符，各方当事人对于现场的半成品是无争议的，鉴定机构也去现场勘查过，在评估报告中却没有体现现场半成品所使用原材料的数量及价值，反而是以XX公司单方面提供的，XX公司、XX公司不认可的材料清单为依据，此外，XX公司、XX公司已经提交了照片显示，大货车上有钢板，还有吊车在吊装，在XX公司、XX公司已经对数量提出异议的前提下，原审法院回复称评估机构对现场材料数量无法核实，在此情况下，评估机构作出的评估报告不应作为证据使用，四、XX公司擅自开工又停工，并拉走材料的情况下，原审仍然支持了其关于违约金的请求，违反公平原则，而工地现场材料是XX公司单方面擅自加工的半成品，在XX状态下存放多时，既不是成品又不是原材料，根本无法使用，因此应当作为废旧钢材处理，因此，XX公司、XX公司共同提出上诉，请求判令：1.撤销原审判决第二项，改判驳回XX公司全部诉讼请求，
被上诉人XX公司答辩称，同意原审判决，
经审理，本院确认原审法院查明的事实，
本院认为，涉案《再生资源贮罐制作、安装工程施工合同》是合同各方当事人真实意思表示，合同条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，二审中，本案审理的焦点问题是：1.XX公司是否存在违约入场施工的行为？2.原审法院将评估报告作为判令XX公司、XX公司向XX公司支付款项的依据是否正确？3.原审法院对违约金的处理是否恰当？
关于XX公司是否存在违约入场施工行为的问题，经查，涉案施工合同第七条第2款约定，开工日期：以甲方向乙方发出的通知上所载的施工日期为准，诉讼中，XX公司以及XX公司均认为，本案中，XX公司以及XX公司并无向XX公司发出入场施工的通知，XX公司的施工实为违约行为，XX公司则认为，XX公司以及XX公司是通过口头的方式通知其入场施工的，本院认为，首先，从常理分析，涉案的施工场地由XX公司以及XX公司指定，如果没有其允许，XX公司无法进入场地并进行施工，其次，对于XX公司入场施工的事实，XX公司以及XX公司显然是知情的，但其并没有就此提出异议，再次，作为定作方，XX公司以及XX公司如认为本案不具备施工的条件，在其知晓XX公司入场施工后，应当及时行使合同解除权，但其直至XX公司提起本案诉讼时方反诉解除涉案施工合同，且根据查明的事实，XX公司施工之后，XX公司以及XX公司还支付了预付工程款，据此，本院认为，虽然XX公司没有提交书面证据证明得到了施工的通知，但从合同履行情况来看，XX公司关于其得到XX公司以及XX公司的通知方入场施工的主张更符合案件事实，本院予以采纳，XX公司以及XX公司认为XX公司违约入场施工理据不足，本院予以驳回，
关于评估报告的问题，经查，原审法院委托评估机构对XX公司交付材料的市场价值进行评估，而材料清单上有XX公司、XX公司员工的签名，原审法院认定是该份材料正确，评估机构进行了现场勘查并结合了双方无争议的材料清单作出了评估结论，原审法院采信该份评估报告并无不当，二审中，XX公司以及XX公司认为XX公司运走了部分材料，并提交了照片，但是，从该些照片上无法判断是否运走了涉案的材料，更无法判断运走材料的价值，且XX公司以及XX公司亦无进一步举证证明运走材料的价值，此外，XX公司以及XX公司还认为涉案材料应作为废旧钢材的价值计算，对于该主张，XX公司以及XX公司亦未提交充分有效的证据予以证实，因此，本院对于XX公司以及XX公司二审中对评估报告提出的异议不予采纳，此外，原审中，XX公司主张的是工程款，各方在合同中约定，XX公司应包工包料，因此，XX公司主张的工程款中实际也包括了材料的费用，涉案的评估报告恰是对材料作出的估价，可见，原审以评估报告内容为依据作出的判决实际并未超出XX公司诉请的范围，此外，XX公司、XX公司作为定作方行使承揽合同解除权，依照合同法的规定，该权利行使后给承揽方造成的损失，定作方有义务赔偿，本案中，XX公司将材料交付给XX公司、XX公司后，XX公司、XX公司解除了涉案合同，而该些材料部分已经制作称半成品，该些半成品以及其他剩余材料，双方并无达成合意予以退回，因此，该些材料亦可视为XX公司的损失，可见，原审法院采信评估报告并判令XX公司、XX公司将该些损失赔偿给XX公司亦无悖合同法的规定，因此，本院对XX公司、XX公司就评估报告提出的异议不予采信，
关于违约金的问题，XX公司、XX公司行使了合同解除权，但是合同解除之后，有关违约条款对各方仍有约束力，原审法院据此依照合同第十六条第2款的约定，判令XX公司、XX公司依约支付50000元违约金并无不当，
综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持，上诉人XX公司以及XX公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判，
二审案件受理费4841元，由上诉人广州XX公司、广州XX公司共同负担，
本判决为终审判决，
审判长 A
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一六年九月二十九日
书记员 B
尤志华
C
