安徽省高级人民法院
行政判决书
（2020）皖行终828号
上诉人（一审原告）合肥XX公司，住所地安徽省合肥市农科南路西XX，统一社会信用代码9134XXXX922255X7（1-1）。
法定代表人洪XX，该公司总经理。
委托代理人王X，安徽XX律师。
上诉人合肥XX公司（以下简称XX公司）因诉合肥市庐阳区人民政府（以下简称庐阳区政府）房屋征收补偿一案，不服合肥市中级人民法院（2019）皖01行初329号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人XX公司法定代表人洪XX及其委托代理人王X、汪XX，被上诉人庐阳区政府出庭负责人副区长丁仕旺、委托代理人余X、俞XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、3号《决定书》是否合法。二、原告主张的律师费、评估费之损失是否具有法律依据。
关于争议焦点一，本案的评估公司系经该院司法鉴定处摇号确定，被告根据该摇号确定的评估机构进而委托实施评估，后又根据该评估机构作出的《房地产价格咨询报告》（皖中信房估字[2019]AS-0067号）作出3号《决定书》，符合法律规定。虽然存在价格咨询报告送达迟于3号《决定书》的程序瑕疵，但该程序瑕疵不足以推翻3号《决定书》。因此，3号《决定书》符合法律规定。
关于焦点二，原告所主张的律师费、评估费之损失，因其与本案被诉行政行为之间不存在必然的因果关系，且由被告承担前述损失尚无法律法规依据，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回XX公司的诉讼请求。
XX公司上诉称，一、一审法院认定被上诉人依据案涉中XX作出案涉行政行为，仅存在送达的程序瑕疵，显属避重就轻，回避案件关键问题。主要理由如下:第一，案涉行政行为依据的价格咨询报告系被上诉人单方委托制作且非司法评估，上诉人毫不知情更未参与，程序严重违法，显然不能作为补偿依据。首先，本次评估机构的选定程序违法。一审中无证据证明所谓“经本院公开摇号”系经上诉人参与并同意实施的，上诉人一直要求进行司法评估，并希望尽快落实，但该次评估机构的确定，上诉人毫不知情。其次，案涉房地产价格咨询评估并非“司法评估”。根据皖中信房估字[2019]AS-0067号《房地产价格咨询报告》第4页“致委托人函”，能够明确该评估的委托人为合肥市庐阳区房屋征收办公室和合肥市庐阳区人民政府四里河街道办事处，并非合肥市中级人民法院。纵观《重新评估申请书》和《申请司法评估》两份文件，均能明确上诉人一直强调和要求的是“司法评估”，也即当且仅当在法院的主持和组织下各方共同参与进行的评估。需要特别说明的是，关于2018年11月22日“安徽省合肥市中级人民法院函”，上诉人之法定代表人洪XX再次明确的意见是“同意该公司司法评估”，且市中院司法鉴定处函告对象是行政庭。但从该评估的最终实施来看，无论从委托人、组织人还是最终的评估过程和结果，完全系被上诉人单方操作，与司法评估毫无关联可言。因此，皖中信房估字[2019]AS-0067号《房地产价格咨询报告》并非司法评估下的评估结果，依法不能作为案涉补偿的依据。再次，上诉人未参与评估过程，评估结果不具有合法性。案涉价格咨询报告在第6页“2、未定事项假设”第2条已明确根据委托方(即本案的被上诉人)要求，价格咨询的全部数据仅依据被安徽省高院(2018)皖行终122号行政判决确认无效的国华公司评估报告书中的数据列入，本次评估方中信XX对数据的真实性及客观性不负责。在此情形和前提下，当且仅当上诉人亦参与的情况下，方能符合双方共同的利益。这也是为何《国有土地上房屋征收评估办法》第十六条规定向被征收人即原告公示初步评估结果，且应当安排注册房地产估价师对初步评估结果进行现场说明解释。存在错误的，房地产价格评估机构应当修正。不仅如此，被上诉人在一审庭审中辩解，其之所以单方委托是为了不超过省高院二审终审判决确定的被上诉人重新作出征收补偿决定的期限，而事实是该份判决是2018年5月2日作出，判决确定的重新作出征收补偿决定的期限是60日，被上诉人于2019年3月11日才单方委托评估机构，早已超过了判决确定的期限，被上诉人的辩解显然毫无事实依据及法律依据。该评估机构的选定程序严重违反了《国有土地上房屋征收评估办法》第四条以及《合肥市国有土地上房屋征收评估规程》第八条的规定，严重侵犯了上诉人的参与权、知情权，不应作为案涉行政行为的依据。第二，本案的评估程序违法，导致上诉人丧失提出异议、复核以及申请重新鉴定的法定权利，上诉人的合法权利无法保障，该风险和后果应由被上诉人承担。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定“对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”《国有土地上房屋征收评估办法》第十六条、十七条规定，房地产评估机构在正式出报告前应先出初步评估结果并向被征收人公示，安排注册估价师对初步评估结果进行现场说明解释，并据此进行修正后再出正式评估报告。对于最终评估报告应当在征收范围内进行公示，被征收人对结果有异议的，可以申请复核评估，对于复核结果有异议的，可以向评估专家委员会申请鉴定。案涉房屋早已被拆，无法进行资产评估，仅是价格咨询报告，根据上诉人一审提交的证据七之关于中信XX咨询报告鉴定申请书的回函，合肥市房地产估价协会明确回复因系单方委托的价格咨询报告，无法进行鉴定。由于被上诉人方单方委托的过错行为导致原告合法的复核和鉴定权利被剥夺，那么因此产生的风险和后果应由被上诉人承担。第三，本案一审法院再次进行摇号重新选定评估机构进行司法评估，进一步确认了案涉评估程序的违法性。2020年5月7日，在一审法院的组织下，双方当事人均到场，在一审法院的摇号室进行公开摇号，并签字确认，最终选定由安徽开诚房地产土地评估咨询有限公司对上诉人的上述案涉土地、房屋及设备等进行评估(相关过程均有书面资料佐证，但前次评估却没有资料佐证，恰恰说明前次委托和过程的严重违法性)。2020年5月27日，开诚评估公司与双方当事人及一审法院对现场进行了勘查。虽然后来由于评估公司以现场已拆除、无原始资料且双方对案涉1433平方米实际为商业用房的房屋定性无法达成一致而于2020年6月9日申请取消了本次评估，但该结果系开诚评估公司未尊重上诉人与被上诉人在案涉房屋拆除前所达成的案涉《预协议》确认的事实而造成，并非是不能进行评估。不论结果如何，均可以证明一审法院在审理期间确认了中信XX的案涉评估程序的违法性，但在本案的判决中，一审法院又回避了该事实，显属避重就轻，回避案件关键问题。
二、一审法院认定被上诉人作出案涉行政行为符合法律规定，属于无事实依据或事实认定严重错误。第一，案涉行政行为认定房屋有效面积错误。上诉人提交的证据二国有土地房屋征收搬迁预协议及证据九2016年11月8日庐阳区政府拆迁问题的会议纪要、2013年7月12日会议纪要、四里河社居委证明、(2016)皖01行初200号案庭审笔录节选、关于杏花劳动服务公司征收评估方案的函、致估价委托函等均可证明上诉人合法有效的土地登记面积为4610平方米、案涉房屋3835.3平方米均为合法有效产权。此外，安徽省高级人民法院(2018)皖行终122号行政判决书第16页明确认定“本案中，被诉房屋征收补偿决定认定杏花劳服公司房屋征收总面积为4230.32平方米，但只对其中有合法有效证照房屋面积即1002.7平方米给予补偿，对其余3000多平方米未经登记的房屋未依法认定和处理直接不予补偿显然不符合上述规定，属事实认定错误。…….”据此，被上诉人依据该生效判决再次作出案涉房屋征收补偿决定时，仍仅以1002.7平方米的房屋有效面积作为计算补偿项目的依据，不仅与客观事实严重相悖，也违反了生效判决的确定力和拘束力，依法显然应当撤销案涉行政行为。第二，如上所述，案涉行政行为计算房屋货币化补偿费、临时安置费、搬迁补偿费等补偿项目的补偿基数和补偿标准错误。此外，被上诉人作出前述项目的补偿依据为《合肥市国有土地上房屋征收搬迁费临时安置费标准》(合政办〔2012〕16号)，该文件明确营业用房临时安置补偿为18元/平方米建筑面积，非10元/平方米建筑面积。第三，案涉行政行为遗漏上诉人空地的土地补偿费。根据合肥市XX工业用地成交情况结果公示(10月)，合肥市当前工业用地成交价格为25.6万元每亩(合384元每平方米)，上诉人划拨用地面积为4610平方米，扣除上诉人一层建房面积外，余下约900平方米空地，被上诉人对上诉人的余下空地土地款均未予补偿，严重侵害上诉人合法权利。第四，案涉房屋征收补偿决定所依据的中信XX之价格咨询报告评估范围与《预协议》约定严重不符，评估结果严重背离市场价格和客观实际，亦严重侵害了上诉人的合法权利，不应作为案涉行政行为的依据。首先，中信XX的价格咨询报告未按《预协议》约定的内容进行估价认证显然违背双方的真实意思表示，且于法无据。《预协议》系案涉房屋拆除前双方共同确认的唯一依据，其余所有资料均形成于案涉房屋拆除之后，《预协议》将商业用房和工业厂房区别开来，其中商业用房1433平方米，工业用房2402.3平方米，但是该价格咨询报告却违反《预协议》的约定，将案涉房屋全部作为工业厂房评估导致评估价格畸低，严重损害上诉人合法权益。此外，被上诉人将集体土地上的283.2平方米简易房(西北XX)混淆为国有土地商业用房，显然属于事实认定严重错误。其次，《预协议》第5条规定“补偿标准不低于该项目同类土地和房屋的补偿”，该价格咨询报告在估价时所选取的参照系是二环外的大杨产业园，而案涉项目是位于一环边上，二者相距超过三公里，该参照系的选取不符合评估规范的技术要求，与案涉项目市场价格相差甚大。根据上诉人提交的证据八之《房地产抵押估价报告》，即使是在距离案涉项目很远的高新区的同类项目同创科技工业用房之价格达到5150元/㎡，已远远高于该价格咨询报告所选定的参照系的价格。而根据原告提交的证据八之新安房产网万科森林公园项目楼盘销售均价20000元/㎡、鼎鑫中心项目楼盘销售均价16000元/㎡，可看出与案涉项目较近的两处商业楼盘价格也均远远高于该价格咨询报告所选取的同类参照系的价格。一审法院未予确认上诉人提交的该组证据，但不可否认其佐证了案涉价格咨询报告在参照系选取上的严重错误性。再次，中信XX的价格咨询报告还存在其他不符合事实的问题:遗漏评估3个门楼(含装饰装修)、35个卷闸门(每个6平方米)及门前道路(4米宽、46米长)，以及自来水增容费和变压器增容费、配电设施等的补偿。最后，博文房估字(2019)第22551号《房地产价值咨询报告》尊重了《预协议》的约定，也严格按照技术规范进行价格认定，且博文房地产评估造价集团作为全国名列前茅的一级房地产估价机构，对案涉房屋作出价值2504.81万元的估价比较客观公允，且符合目前周边房屋价格，从而也佐证了中信XX的价格咨询报告对案涉房屋价值的认定严重背离市场价格和客观实际，不应作为案涉行政行为的依据。
三、一审法院不予支持上诉人诉请被上诉人应当承担因其过错产生的律师费、评估费损失，属于适用法律错误。如前所述，因被上诉人过错导致上诉人无法参与评估机构的选定，并参与评估过程，且该事实业经安徽省高级人民法院判决确认，并进而导致上诉人丧失复核、鉴定权利。同时，因被上诉人行为违法导致上诉人产生案涉律师费损失，因此，上诉人为查明本案关键事实，并因此支出的评估费和律师费应当由被上诉人承担。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条:“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”如前所述，安徽省高院判决被上诉人于判决生效之日起60日内重新作出行政行为，被上诉人却于判决生效之日时隔将近十个月之后才作出违法的案涉行政行为，早已超过了判决确定的期限。据此，被上诉人以违法的行政行为拖延承担诉讼义务，导致上诉人为查明本案关键事实和维护自身权益而额外支出了评估费和律师费等理应由被上诉人承担。一审法院却以上述费用与本案无关且无法律依据为由不予支持，系适用法律错误。
综上，一审法院认定事实不清，认定事实错误，且适用法律错误，严重不利于上诉人各项合法权益的保护。请求撤销一审行政判决，并改判支持上诉人一审全部诉讼请求。
一审原告XX公司向一审法院提供的证据及证明目的如下：
1.营业执照（副本）复印件一份，证明原告的基本事项；
2.国有土地房屋征收搬迁预协议复印件一份，证明征收时，政府就原告土地、房屋面积、用途现状等权利与义务内容进行了明确约定等案件情况；
3.合肥市中级人民法院（2016）皖01行初200号行政判决书和安徽省高级人民法院（2018）皖行终122号行政判决书复印件各一份，证明案件的基本背景和发展历程以及被告行为严重违法等案件情况；
4.庐房征补决[2019]第3号《合肥市庐阳区房屋征收补偿决定书》复印件一份，证明被告作出案涉行政行为认定事实不清或错误，没有法律依据且程序严重违法等案件情况。
5.《评估委托协议书》、《估价报告书》、安徽省增值税普通发票（一张）复印件各一份，证明原告案涉房屋市场价值为2504.81万元，原告为查明本案关键事实所支出的评估费损失等案件情况；
6.委托代理合同、安徽省增值税普通发票（一张）复印件各一份，证明原告为此支出的律师费损失等案件情况；
7.关于《安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司房地产价格咨询报告》（皖中信房估字[2019]AS-0067号）的复核申请书、关于皖中信房估字[2019]AS-0067号《房地产价格咨询报告》复核申请书的复函、关于《安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司房地产价格咨询报告》（皖中信房估字[2019]AS-0067号）的鉴定申请书（含附件）、关于中信XX咨询报告鉴定申请书的回函复印件各一份，证明因被告过错导致原告合法的复核和鉴定权利被剥夺、因此产生的风险和后果应由被告承担等案件情况；
8.新安房产网万科森林公园项目楼盘销售均价、鼎鑫中心项目楼盘销售均价打印件各一份、《房地产抵押估价报告》复印件各一份，证明案涉房屋征收补偿决定所依据的中信XX之价格咨询报告严重背离市场价格和客观实际，亦严重侵害了原告的合法权益，依法不应作为定案依据等案件情况；
9.2016年11月8日庐阳区政府拆迁问题的会议纪要、2013年7月12日会议纪要、四里河社居委证明、（2016）皖01行初200号案庭审笔录节选、关于杏花劳动服务公司征收评估方案的函、致估价委托函，结合证据2共同证明原告合法有效的土地登记面积为4610平方米、案涉房屋均为合法产权等案件情况；
10.合肥市XX工业用地成交情况结果公示（10月）打印件一份，证明被告房屋征收补偿决定认定事实严重错误，被告行为严重违法等案件情况。
一审被告庐阳区政府向一审法院提供的证据及证明目的为：
1.合（庐）房征决（2012）第05号《合肥市庐阳区房屋征收决定》、公告、《四河片区改造项目房屋征收补偿方案》（国有土地），证明被告依法作出房屋征收决定和补偿方案，原告的房屋在此次征收范围内；
2.合肥市中级人民法院（2016）皖01行初200号《行政判决书》、安徽省高院（2018）皖行终122号《行政判决书》，证明被告依据法院的判决重新作出补偿决定；
3.重新评估申请书、司法评估申请、函，证明原告申请对被征收土地及房屋等重新评估，经法院选定安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司重新评估；
4.《房地产价格咨询报告》、送达回执，证明安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司出具房地产价格咨询报告，该报告是被告作出补偿决定的依据并向原告进行了送达；
5.补偿决定书、送达回执、公示及公示照片，证明被告依法作出补偿决定后依法进行送达并予以公示。
上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审判决认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的核心问题是工业用地上房屋中已经实际用于商业的部分应当如何补偿。对于该问题，现行法律、法规尚无明确规定。实践中，一般参照《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电［2003］42号）的规定处理。该《通知》规定，对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。XX公司工业用地上的房屋虽非住宅，但已实际用于商业经营的部分，可参照该文件精神予以适当补偿。XX公司此部分房屋具有特殊性，虽然所占土地性质为工业用地，但已实际用于商业，双方签订的《预协议》对此予以认可，故有别于一般工业用房。同时，其改变用途又未依法办理变更手续并补缴土地出让金等费用，故亦有别于典型商业用房。因此，对该房屋无论是按纯工业用房还是按纯商业用房的评估价值进行补偿，均难以体现此类房屋的特殊性，亦不符合“适当补偿”精神。
上述《通知》规定的较为原则，对“适当补偿”的具体标准、补偿数额确定方式等未作明确规定。实践中，具体确定此类特殊房屋补偿数额，通常存在两种方式。一是按照经依法批准的原用途进行评估，在评估价值的基础上，适当增加一定比例的经营损失补偿。具体增加比例，可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况酌定。二是按照征收时的实际用途评估，但前提是实际用途须符合土地利用总体规划、城乡规划及专项规划，符合用途变更的法定条件，且应在评估价值的基础上，扣除办理用途变更手续所应补缴的土地出让金、相关税费等。
本案中，案涉补偿决定依据的咨询报告，对实际为商业的房屋按照工业用房评估，选取的可比实例均为工业用房，评估价值虽明显高于XX公司其他纯工业用房，但该咨询报告中并未清晰说明所选取的可比实例是否实际为商业以及经营年限、纳税等情况是否与评估对象类似，庐阳区政府直接依据该咨询报告作出案涉补偿决定，不足以证明其对该类房屋已进行了“适当补偿”。
另，案涉补偿决定还存在以下问题。第一，该补偿决定在其所依据的《房地产价格咨询报告》依法送达XX公司之前即已作出，不符合法定程序；第二，征收实施单位提供给评估机构的XX公司案涉房屋权属确认表总面积为4230.32㎡，与征收双方签订的《预协议》所载以及XX公司二审庭审中自认的面积3835.3㎡不一致，两者相差395.02㎡。对于该误差，庐阳区政府未作出合理说明；第三，该补偿决定所依据的《房地产价格咨询报告》对XX公司实际用途为商业的房屋评估面积合计为1247.08㎡，与《预协议》及征收实施单位提供给评估机构的案涉房屋权属确认表所载的1433㎡不符，两者相差185.92㎡。经查，相差的这185.92㎡房屋为双方签字认可的合肥市XX公司丈量登记表中所载的编号为9号房屋的42.16㎡、10号房屋的143.76㎡。该丈量登记表载明，9号、10号房屋系简易房。征收实施单位提供给评估机构的案涉房屋权属确认表载明，该两处简易房实际为商业，案涉《房地产价格咨询报告》对该两处简易房按一般构筑物评估，单价为216元/㎡，而其他砖混结构实际商业的房屋评估均价为3454.95元/㎡，两者差距过大，有失公平。第四，案涉补偿决定依据的《合肥市人民政府关于印发合肥市国有土地上房屋征收搬迁费临时安置费标准的通知》（合政办〔2012〕16号）第一条第二款规定，征收非住宅搬迁费，办公用房5元/㎡，营业、生产加工、仓储、旅馆等其他非住宅8元/㎡。该规定并未区分有证房屋、“无证房屋”。案涉补偿决定即已对XX公司“无证”房屋按照有效面积予以补偿，但搬迁费却仅按其有证面积1002.7㎡计算，与所依据的文件不符。另外，上述文件第三条规定，征收非住宅房屋，实行产权调换自行过渡的，在30个月内的临时安置费标准为，营业用房18元/㎡，办公、生产加工、仓储、旅馆等除营业用房以外的其他非住宅为10元/㎡。案涉补偿决定并未对XX公司实行产权调换，对XX公司临时安置费的补偿中亦未区分营业用房与其他房屋，统一采用10元/㎡的补偿标准，与其依据的文件规定不符。
综上，庐阳区政府作出的庐房征补决［2019］第3号房屋征收补偿决定，主要证据不足，程序不符合法律规定，依法应当撤销。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销合肥市中级人民法院（2019）皖01行初329号行政判决；
二、撤销合肥市庐阳区人民政府于2019年5月11日作出的庐房征补决［2019］第3号房屋征收补偿决定；
三、由合肥市庐阳区人民政府在本判决生效之日起六十日内重新作出补偿决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人合肥市庐阳区人民政府负担。
本判决为终审判决
安徽合肥律师王自