本文是全文的第二部分，因篇幅限制，分两部分发表，最早发表于2009年8月中国律师第八届论坛 

二、   中国式的辩诉交易模式

笔者认为我国的辩诉交易制度应该是结合我国国情和现今已存在的简易程序和“普通程序简化审”的相应规定，借鉴其他国家的有关辩诉交易的规定，形成我国的独具特色的辩诉交易制度。具体应包括案件的适用范围、参与主体、协商的具体内容、程序、辩诉协议的效力及救济等内容。

1、适用范围

辩诉交易实质上就是一种简易程序，而我国刑事诉讼法规定的简易程序是适用一些轻罪案件（3年以下），而“普通程序简化审”规定的是适用3年以上被告人认罪的案件。德国和意大利也规定辩诉交易只适用于轻罪，而美国是不受案件范围的限制。笔者认为我国的简易程序规定的范围太窄，无法真正体现提高效率。按照最高人民法院工作报告中的数据，判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件占19.04%；[4]可见5年以下的案件占81%的比例,如果为了真正体现提高司法效率的目的，那么仅规定3年以下，显然是不科学的，也是根本达不到目的的。而“普通程序简化审”规定的也不规范。在“普通程序简化审”第二条的规定中列举7项，剔除第7项的其他，实际上就是有三类案件：一是特殊主体犯罪（被告人是盲聋哑人的、外国人犯罪的）、二是可能判处死刑的，三是有重大社会影响的。因为第二条第5项、第6项，实际是被告人无罪或者不认罪的。笔者认为按照国际司法准则，严重犯罪不得使用简易程序的规定。我国的辩诉交易制度的案件范围应该就是将“普通程序简化审”第2条再规范规定，并为防止国家利益、社会利益可能受到随意处置，参照中级人民法院管辖的一审案件的规定，排除下列案件不适用辩诉交易，其他案件都可以适用辩诉交易。具体是：1、危害国家安全的案件2、可能判处死刑的案件3、在社会上有重大影响、由中级人民检察院检委会建议不适用的。
  2、参与主体

按照通行的原则，参与辩诉协商的一般是控诉机关与犯罪嫌疑人或被告人及其辩护律师，特殊案件可以有刑事被害人参与，即前文所述的被害人部分案件参与，比照刑法分则中规定的，主要是侵犯公民人身、财产类犯罪和自诉案件。

3、协商内容

英国、意大利的辩诉交易内容，只有量刑减让，即没有减少指控、降低指控或对罪名等协商的内容，而美国的辩诉交易则罪名、罪数、量刑等都可以协商。我国的“普通程序简化审”中，仅规定了对被告人认罪案件，是酌情予以从轻处罚，这给实践中适用法律产生很大的随意性，并缺乏对被告人人权的保护，没有多大的实际意义。笔者认为我国在辩诉交易中，应该是借鉴意大利的辩诉交易特点，也规定只对量刑进行交易，并且把被告人认罪作为量刑时法定从轻情节，但量刑幅度不能超过法定刑期的三分之一。

4、具体程序规则

第一，交易时间应该限制在检察院审查起诉阶段。在我国现行刑事诉讼法第139条规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见。所以在该过程中，控方应当提出是否进行辩诉交易，如无异议，则可以在此阶段进行具体的协商。

第二，交易地点一般规定在控方指定地点，有条件可以设置辩诉交易协商的办公室，当然这是指犯罪嫌疑人、被告人不在羁押的情况下， 如被羁押则当然应该在羁押地点，如果有辩护律师的，被告人的权利可以特别授权辩护律师，则也可参照前项。

第三，应当先由控方向犯罪嫌疑人或者被告人提出建议，并同时告知证据开示的时间。在证据开示后的2日内犯罪嫌疑人或者被告人应当明确表示其是否同意进行认罪后的辩诉交易，默示则不构成同意。在“普通程序简化审”中也规定了，被告人自愿的原则，笔者认为，为了更有利于保护被告人人权，这些建议应该书面告知，同时应明确告知其若选择认罪和辩诉交易，则会放弃了接受公开审判等相应权利及法律后果。在涉及侵犯被害人人身、财产的案件也可由被害人向控方提出附带民事赔偿的同时一并建议控方提出申请。

第四，经过证据开示，被告人作出选择是有罪答辩还是正式审判，明确表示如果选择有罪答辩则进入协商阶段。

第五，双方一致同意后，应形成书面的辩诉协议，各方均应在协议上签字，控方和犯罪嫌疑人或者被告人必须同意是辩诉交易的基本原则（因为这两方是协议的两个相对方），这两方任何一方不同意均视为审前辩诉协商未能达成。通常情况下，辩护律师是与被告人的意见应该是一致的，如果在不一致的情况下，可以看犯罪嫌疑人、或者被告人是否对此项与其有委托或者授权，因为这毕竟是犯罪嫌疑人、被告人涉及本身权利的问题，原则上还应尊重犯罪嫌疑人、被告人的意见，但辩护律师如做否认表示也应记录在案。如果涉及被害人参与的案件，则需要被害人的同意，这主要是考虑到被害人作为受到犯罪行为直接侵害的对象，不仅关心刑事赔偿，也关心犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，同时被害人的参与也有助于对辩诉协商行使监督，避免其可能成为被告人、辩护律师和检察官之间的私人交易，变成人们痛恨的“钱权交易”。

第六，辩诉协议经参与各方签字后，由控方提交主管辩诉交易的法官正式审查。审查时应附主要证据卷和起诉书。这种审查应当是即包括形式上的审查，还应包括实体上的审查。对被告人是否自愿、明知辩诉交易的后果和量刑的减让是否超过法律限度、是否属于可以进行辩诉交易的案件范围、被告人是否可能无罪等都要审查。

第七，如果法官接受辩诉协议即应当通知被告人，并且辩诉协议中涉及的有关内容将在判决书中和量刑中体现。如果法官拒绝辩诉协议也应当通知被告人并记录在案，并告知控方、辩方及其被告人准备正式开庭，相应将所有案卷转入普通刑事庭法官审理。由普通刑事法庭法官具体安排开庭时间，按照普通程序审理，但开庭日期的确定应保证在通知拒绝辩诉协议的10日后。

第八，救济措施。协议已经签订各方都应当遵守，若存在协议签订后，有一方反悔或者违反协议的情况，对这种情况法律还应规定救济措施。⑴检察官违反辩诉协议的救济。如果检察官违反协议，这种违反应当限制在将辩诉协议移送法官审查前，并且不应将被告人为了减轻处罚所做的认罪做为对其不利的证据。对被告人应当按照正式审判程序进行审理，被告人可以进行有罪或者无罪的答辩。⑵被告人违反辩诉协议的救济。当被告人违反辩诉协议时，则将案件移送普通刑事法庭按照普通程序进行审判。

另外如果辩诉交易达成后，法官依此不开庭并做了判决，这种判决应该即生效。被告人丧失了上诉权，检察官丧失了抗诉权，但如果发现或有证据证明交易是在严重违反司法公正的情形下达成的，或者说交易严重损害了司法正义，则应当也是按照普通刑事案件纠正错案的方式，通过审判监督程序重新审理辩诉交易案件。但审判监督程序的提起主体应当是限定范围，比如除案件的当事人外，还应该包括行使法律监督的部门，如人大等。

[1] 参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》中国政法大学出版社2002年第1版第371页

[2] 参见]亚伦.德萧维奇[美]著：《最好的辩护》法律出版社1994年版第482页

[3] 参见李亚虹主编李义冠著：《美国刑事审判制度》，法律出版社，1999年1月版67页

[4] 参见2005年最高人民法院工作报告