注：本文最早发表于2009年8月中国律师第八届论坛 

因篇幅限制 ，分两部分发表。这是第一部分

所谓辩诉交易(ＰｌｅａＢａｒｇａｉｎｉｎｇ),亦称诉讼协商(ＰｌｅａＮｅｇｏｔｉａｔｉｏｎ)、诉讼协议(ＰｌｅａＡｇｒｅｅｍｅｎｔ)。法学权威著作《布莱克法律辞典》对辩诉交易的定义为：辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。鉴于辩诉交易对于实现社会正义(包括司法公正)、提高诉讼效率、节约司法资源、降低诉讼成本等诸多方面，都有着十分重要的意义，因而笔直积极主张引进实施。但任何制度的设立需立足于一国的政治体制、司法传统、国情等大的环境下进行综合考虑，笔者拙文拟通过借鉴以美国为主的其他国家的做法，建议通过对我国相关司法制度的配套设置，建立中国辩诉交易的模式。

一、   建立辩诉交易所应具备的配套措施 

起源于美国的辩诉交易制度是从实践中生成并逐步加以广泛运用的，但其自应用始，人们对其就是毁誉参半，可以说是在骂声中成长，却又至今还保持着旺盛的生命力。“存在即合理”不失为最好的诠释。为解决辩诉交易制度在我国不适应问题，笔者认为在借鉴的基础上最重要的应建立以下配套制度。

1、扩大检察官自由裁量权和建立配套的监督制度相结合

第一，应当从制度上赋予检察官以更多的自由裁量权,并提倡采用检察官“个人责任制”。比如我国最高人民检察院从1999年开始实施的主诉检察官办案责任制度。今后应该是完善对检察官放权和监督并举的各项措施，这样,又能调动检察官在诉讼中的积极性,切实发挥其自身作用,为引进辩诉交易制度提供前提条件，而且对权利的监督实施必要的保障，使“谁来监督被监督者”不能成为新的问题。第二，应当对检察官在辩诉交易中的权力进行必要的限制。即有必要对“辩诉交易”制度适用的案件范围、交易内容、以及交易的方式、对象、权限等进行明确的法律规范,以防止检方在辩诉交易过程中的权力滥用和违法操作。第三，应建立对检察官的培养，实行检察官的精英制。笔者认为检察官的精英，应当是这样一种群体：首先经过正式的法学教育（如我国检察官法规定的需具备的法律本科毕业，这是一种最低标准）,并通过国家统一司法考试，已经有一定的实际办案经验（比如经过一定期限的职业培训，并实际办案一定期限，以能适应纷繁复杂的案件）。其次，这些人员需有优秀的素质，有强硬的办案业务水平（高效率的办案数量和质量）。再次，这个含义要求检察官的数量要精。因为一个社会不可能都能成为精英阶层。既然是精英，显然是社会的一个塔尖的人物，也就是说能当检察官的人也应是法律群体中处于塔尖的人物。另外还可以借鉴国外的制度将优秀律师吸收到检察官队伍中。第四，为了防止检察官的腐败，即“权钱交易”现象的发生，可以采取列举形式，比如说贪污、受贿等经济类犯罪案件，在主诉检察官拟决定实施辩诉交易前应报检察委员会集体讨论。

2、建立完善的审前律师辩护和法律援助制度

实际上，从英国18世纪开始建立辩护制度起，辩护律师已享有了现代辩护中的大部分功能。著名的“米兰达规则”更是把被告获得律师帮助的权利，扩大到了审前程序，即警察第一次讯问开始，如果没有告知其有获得律师帮助的权利，则警察在此阶段所取证据则被作为非法证据排除。[1]在诉讼发展史上，伴随着刑事诉讼活动向审判前的伸展，各国辩护权均经历了一个从审判阶段向审前程序延伸的坎坷历程。这种辩护权的保障，是基于对犯罪嫌疑人人权的保障和无罪推定原则的基础，也是维护公共利益和法制的有效运行的要求。作为专业人士的律师参与，能够更好的维护犯罪嫌疑人的权利，保证诉讼的公正、正义。所以说，毋庸质疑的是犯罪嫌疑人、被告人享有辩护的权利，是现代刑事司法的最重要的原则之一。鉴于此笔者认为，应从以下三点完善我国的律师辩护制度。第一，在立法上将辩护权扩展到审前。加强对审前辩护权的保障，尤其是在立法上制定犯罪嫌疑人的辩护律师在审前程序上享有广泛的辩护权利，这样就能确保辩诉交易的一方主体能与另一方平等对话，也才能实现协商。我们知道我国现行刑事诉讼法，虽然规定了律师在侦察阶段可以提供法律帮助，但是这种帮助的范围与律师行使辩护显然是不配套而且是非常狭窄的。可以想象，如果在整个侦察阶段律师都不能提供完善的辩护职责，而在这一阶段鉴于犯罪嫌疑人的特殊身份，这时恶果已经造成，另外我们知道，在侦察阶段，也最易发生侵犯人权的情况，比如说刑讯逼供、超期羁押、非法取证、滥用强制措施等等。如果律师的辩护职责只能在审判阶段展现，可想而知，再高明的律师能提供多大的帮助？所以说这是基于公正和程序正义的要求。而且这种辩护权的保障更是顺应国际惯例和法治要求的。“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒—是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓做出出格的行为前三思而后行，想想可能引起的法律后果；去呼吁，去保护那些孤立无援无权无势的民众的正当权利[2]” 。第二，应建立完善的法律援助体系，使每一个请不起律师的人都能受到法律的平等保护，体现社会的公平。我国签署的联合国的〈公民权利和政治权利国际公约〉也规定了这样的权利，所以也是顺应国际刑事司法制度的需要，更是履行国际义务的需要。

3、被害人部分案件参与制度

被害人的参与制度应当是一种有益的举措，有利于维护被害人的合法权益，并且能够缓解社会矛盾，进一步提高审判效率。但这种参与应当是部分案件参与，比照刑法分则中规定的，主要是侵犯公民人身、财产类犯罪和自诉案件。

4、独立设置的法官审查制度

考虑我国现有法官的整体现状和有限的司法资源，笔者建议可以采取两点具体实施。第一，在法院刑庭内可以选择业务素质高的骨干，设立专门的辩诉交易（审查）庭，凡是检察院拟决定采取辩诉交易解决的案件，统一由该庭予以审查，如果经审查认为合乎法律要求，决定采取，该庭则直接采用，不再开庭审理；如果审查不符和则另行转入普通刑事庭按普通程序开庭审理。第二，由于，美国的辩诉交易中法官只对辩诉交易协议进行程序审查，我们可以规定法官对协议既要进行程序审查，也要进行实体审查，比如借鉴意大利的做法，法官在审查证据时，认为有证据证明被告人是无罪的，法官可以无须考虑双方的协商情况，这样做更有利于保证辩诉交易的公正性与合法性，并能保障被告人的权利。

5、建立庭前的证据开示制度

   所谓“证据开示”，是美国刑事案中一种了解案情的方法[3]。其做法是：由检察官和被告双方互相向对方提出问题，要求提供各种文件和其他证据。通过审查对方提供的回答和文件证据，双方可以了解对方掌握的证据及对方在审判中将传讯的证人等等，并因此作好对应准备。在辩诉交易中，证据开示（或叫展示）是非常关键的，所谓知此知彼，如果被告人不知道检察官手里有什么样的“把柄”，是无法作出交易的。所以说证据开示制度是辩诉交易的必要保证。简言之，证据开示实际就是指控辩双方相互交换证据材料和信息的一种制度。一般分为审前（即开庭前）和审判中（庭审中的举证、质证）。在我国刑事诉讼中，现有的证据开示只有庭审中（在民事案件中，为了防止当事人“证据突袭”，已经建立了庭前交换证据的规则）。现代司法理论认为，“证据突袭”，是一方利用自己的掌握的关键证据，在庭审中突然拿出，让对方没有任何防备和应对之力，是违反司法公正的。鉴于我国现行刑事诉讼法在此规定的弊端，亟待解决的是建立庭前证据展示制度，这不仅是辩诉交易需要配套设置该制度的问题，更是维护司法公正、保障人权所需。我国现行刑事诉讼法在第36条规定了辩护律师可以自检察院审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，也可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。显然这一规定，使律师没有在庭审前查阅全部案卷材料的权利，也使律师在审查起诉阶段维护犯罪嫌疑人合法权利、合法行使辩护权没有制度保障。实质上律师在这一阶段也只能是见见犯罪嫌疑人，了解下其在侦察阶段的供述，再无其他实质权利，律师的作用其实也等同虚置。下一步就是如何在证据制度设立中将其细化，比如说庭前证据开示的主体（参与人）、时间、地点、内容（是否是全部证据）、方式等等。