工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的质量问题进行维修的资金。

关于工程质量保证金的法律性质，一般认为，工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修。

作为担保承包人对建设工程缺陷进行维修的工具，并非必须采用工程质量保证金的方式。就现有规定而言，至少可以通过银行保函、缴纳履约保证金、工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式替代。

换言之，是否采用从工程款中扣留工程质量保证金的保证方式，完全取决于合同当事人的约定，并非立法强制性规定。进而，工程质量保证金从工程款中扣留也只是将本应作为工程款支付给承包人的款项，转变为承包人应交给发包人的工程质量保证金。故工程质量保证金虽从工程款中扣留，但究其性质并非工程款。在合同有效情形下，关于工程质量保证金返还问题，发包人与承包人应当按照《施工解释（一）》第17条的规定处理。

实务中，经常出现当建设工程施工合同被认定为无效时，承包人主张发包人支付包括工程质量保证金在内的工程款时，发包人抗辩该工程质量保证金尚未届期应予扣留的情形。对此，有不同观点。

第一种观点认为，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，不应以合同效力为认定前提，且质保金的约定属于结算条款范畴，应当予以相应扣留。

第二种观点认为，发包人从工程款中扣留工程质量保修金的依据是建设工程施工合同的约定。如前所述，在施工合同无效情形下，关于工程价款的支付时间、支付进度、下浮率等与工程价款有关的条款均应当参照适用，由于工程质量保证金属于承包人工程款的一部分，对于该工程质量保证金的返还问题仍应参照合同约定执行。而且，如支持承包人关于工程质量保证金返还的诉讼请求，则承包人可在原合同约定的质保期届满前主张包括工程质量保证金在内的全部工程款，产生的法律后果是承包人取得了比合同有效时更多的利益，尤其是在因承包人原因导致合同无效的情形下，承包人却因违法行为而获利，变相鼓励了承包人追求合同无效的法律后果，显然有违公平。

第三种观点认为，施工合同无效，质保金条款并非合同的结算和清理条款，不应认定为有效，发包人应当予以返还。如建设工程在质保期间出现质量维修问题，发包人可依法另行主张权利。

笔者在参与办理的案件中都采第三种观点。

理由在于，首先，立法并未强制规定发包人收取工程质量保证金。工程质量保证金的作用就是担保承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的质量问题进行维修，从其作用角度，至少当事人还可以选择银行保函、缴纳履约保证金、工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式替代。

其次，建设工程施工合同无效是包括工程质量保证金条款在内所有条款整体无效。既然承包人向发包人交纳工程质量保证金并非法定义务，那么发包人基于约定取得的工程质量保证金，也应该因约定无效而缺乏继续保留的依据。

再次，建设工程施工合同无效，承包人有权要求参照合同约定折价补偿，而发包人再以工程质量保证金的名义扣留折价补偿款缺乏依据。

最后，承包人基于建设工程施工合同无效，得到折价补偿后，表面上承包人因没被发包人扣留工程款而比该合同有效时得到更多，但即便发包人扣留该工程质量保证金，在缺陷责任期满后，如无工程质量问题，发包人仍要将工程质量保证金退还给承包人，故不存在所谓承包人因建设工程施工合同无效而额外获益的问题。最后，即便建设工程施工合同没有工程质量保证金的约定，如果建设工程在缺陷责任期内出现质量问题，发包人仍可依法要求承包人维修或承担维修费用。