根据《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013）的规定，管理费是指施工企业为组织施工生产和经营管理所发生的费用。

一般而言，对有效合同约定的管理费认定和收取没有争议，但是对无效合同约定的管理费如何认定，实践中做法并不统一。

在转包、违法分包情形下，转包人、违法分包人通过“倒卖”工程赚取工程差价，故这种情形下约定的管理费实质为转包或违法分包中工程价款的下浮或让利条款，属于建设工程施工合同中的工程价款条款，不宜再认定为管理费性质，可以按照上述折价补偿条款予以处理。

在借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程情形下，允许他人以本企业的名义承揽工程的一方通常会以内部承包费、管理费等名义收取另一方相应费用。该行为类似于施工资质违法租赁法律关系，所谓的管理费即施工资质或其他特许资格的违法租金，而非一般意义上的合法管理费。由于该种利用国家授权的资质或资格进行非法牟利的行为恶意规避市场监管，严重扰乱了建筑市场秩序，危及社会公共利益，故基于该行为产生的所谓管理费本质上为不法原因给付。

关于借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程情形下的管理费争议，实务中主要存在以下情形：

第一，主张返还出借资质人已经收取的管理费。对此，有观点认为，应当按照不当得利处理，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益，既然施工合同无效，出借资质人取得的管理费无法律及合同依据，当事人当然有权主张返还。

如最高人民法院〔2016〕民申2762号民事裁定书认为，施工合同因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于转包人收取管理费的约定亦无效，故转包人通过转包行为谋取的管理费应返还给实际施工人；最高人民法院〔2014〕民抗字第10号民事判决书亦持相同观点。

也有观点认为，管理费属于违法所得，但当事人亦不能从其违法行为中获得利益，当事人主张的只能是其合法所有的财产，如最高人民法院〔2017〕民申2327号民事裁定书、〔2018〕民申5532号民事裁定书持此观点。

笔者赞同后一种观点，由于出借资质导致合同无效双方都存在过错，且管理费具有不法性，对于违法所得任何人都不得主张权利，当事人主张返还管理费，本质上是将违法所得从一方转移到另一方，不应予以支持，对此司法审判实践中逐渐形成共识。

第二，主张尚未收取的管理费。出借资质人主张参照合同约定支付管理费的，有观点认为应当参照合同约定，结合合同履行情况、行业惯例中此类合同管理费的一般计价方法等予以处理。

但是笔者以为，依前逻辑，如支持此类管理费，易形成负面激励效果，扰乱建筑市场，不利于打击此类挂靠违法行为，故也应当驳回当事人的诉讼请求。

至于对该违法所得能否由法院收缴的问题，2004年施工解释第4条曾规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

在司法实务操作中，对于管理费人民法院可以依法予以收缴，但是由于收缴非法所得赋予司法机关直接剥夺民事主体财产的权力，带有明显的惩罚性质和公法色彩，故民法典已经删除了民法通则第一百三十四条关于收缴财产作为无效法律行为后果的规定，同时新出台的《施工解释（一）》也未吸纳原有的收缴规定。

笔者以为，对于此类问题的处理属于其他机关的职权范畴，在其未作出收缴处罚决定前，是否应予收缴以及收缴数额均不确定。人民法院可考虑参考住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十四条的规定，将违法线索移交行政机关并建议由行政机关将管理费予以收缴，以平衡、修复民事法律关系，防止无效合同的当事人获得额外利益。