律师观点分析
上诉人济南XX公司（以下简称XX公司）因与上诉人姜X、原审第三人XX公司（以下简称XX公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1.判决XX公司2018年5月26日解除与姜X劳动关系不违反法律规定；2.判决XX公司不予支付姜X2017年度未休年休假工资报酬4597.7元；3.判决XX公司不予支付姜X违法解除劳动合同赔偿金20000元；4.本案诉讼费由姜X承担。事实与理由：XX公司、姜X之间不存在事实上的劳动关系，XX公司不应该支付姜X赔偿金和未休年休假工资。具体如下：一、XX公司、姜X之间虽签有书面劳动合同，但只是形式上的，双方无实际用工，姜X从未来XX公司上半天班，姜X一直在XX公司工作，XX公司认为，双方不存在劳动关系。依据《劳动合同法》第七条之规定，劳动关系的建立，应以自实际用工之日起确立，因此，建立劳动关系的判断标准是发生实际用工，而不应以有没有劳动合同为依据。XX公司、姜X双方没有实际用工，双方就不存在劳动关系；双方的合同因期满而终止，XX公司更不存在违法解除劳动合同的问题，XX公司不应支付姜X赔偿金。二、裁决XX公司向姜X支付未休年休年休假工资、赔偿金、解除合同系违反法律规定，属于适用法律错误。事实上，姜X的人事招聘、劳动岗位、工资报酬等均是与其实际用工单位XX公司商榷，XX公司只是受实际用工单位委托代发工资、代缴社保。并且，姜X一直在该公司济南车联网部工作，依据《关于确立劳动关系有关事项通知》第一、二条之规定，姜X和XX公司之间存在实际的劳动关系。XX公司、姜X双方签订的合同仅仅是形式上的，合同期满后，双方更不存在劳动关系，且在合同期满后，姜X仍然在XX公司工作，非XX公司派遣，说明真正的劳动关系主体双方是姜X和XX公司。三、裁决书认定事实不清，姜X存在旷工，严重违反XX公司规章管理制度的情形。姜X的工作岗位为市场专员，姜X在劳动仲裁时提交的海冷车联网部会议纪要内容为业务经理不坐班，姜X岗位非业务经理，不在不坐班之列。2018年1月16日，XX公司向姜X发邮件告知其必须连续考勤，但姜X收到邮件后仍无故旷工严重违反用人单位规章制度。综上所述，历下区劳动人事争议仲裁委认定事实不清，适用法律不当。XX公司、姜X之间不存在事实上的劳动关系，XX公司不应该支付姜X赔偿金和年休假工资。依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《劳动合同法》等相关规定，向贵院提起诉讼，请依法支持XX公司的诉讼请求。
姜X辩称，一、姜X与XX公司2016年4月1日签订书面劳动合同，合同期限至2017年3月31日，XX公司将姜X派遣至海航冷链车联网事业部工作，并为姜X缴纳社会保险和发放工资；合同到期后，XX公司未与姜X续签书面劳动合同，双方仍按照原劳动合同内容履行各自义务，XX公司与姜X之间存在劳动关系，有事实和法律依据。XX公司罔顾劳动派遣的事实，以姜X未在XX公司处上班为由否定双方劳动关系和劳务派遣制度规定，系XX公司推脱作为用人单位的法律责任。二、XX公司未安排姜X享受2017年的带薪年休假待遇，按照法律规定，XX公司应依法向姜X支付未休年休假工资。三、XX公司解除与姜X之间劳动关系，没有事实与法律依据，其单方面解除劳动合同行为违法，应依法向姜X支付违法解除劳动合同赔偿金。四、2018年2月7日至2018年5月26日期间属于姜X被退回后的无工作期间，XX公司未安排姜X工作岗位，按照《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定，XX公司应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向姜X按月支付报酬。
姜X上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，判决XX公司支付姜X违法解除劳动合同赔偿金25000元；2.撤销一审民事判决第四项，判决确认XX公司与姜X劳动关系于2018年5月26日解除，XX公司支付姜X2018年2月7日至5月26日无工作期间的报酬6636元；3.一、二审诉讼费由XX公司承担。事实与理由：一、一审法院推定XX公司与姜X之间劳动关系解除时间为2018年3月23日，没有法律和事实依据，属于错误推定。首先，XX公司于2018年2月7日将包括姜X在内的派遣人员退回用人单位（即XX公司），这是导致姜X2018年3月23日之后再未向用工单位提供过实际劳动的原因。上述事实并不能作为一审法院推定姜X与XX公司劳动关系解除时间的事实依据。其次，姜X在2018年7月10日（向劳动仲裁提起本次劳动争议的时间）之前，并未要求解除与XX公司之间的劳动关系。2018年5月26日，姜X收到XX公司邮寄的解除劳动合同书面通知，此时姜X才知道XX公司单方面解除了与姜X之间的劳动合同。因此2018年5月26日是双方劳动关系解除的时间，劳动仲裁认定正确，一审法院认定错误。如果按照一审法院的推定逻辑，姜X与XX公司劳动关系解除时间为2018年3月23日，则与XX公司2018年5月26日通知姜X解除劳动合同行为相矛盾，也与XX公司向姜X支付违法解除劳动合同赔偿金相矛盾，因此一审法院推定的劳动合同解除时间不能成立。姜X2016年4月1日与XX公司建立劳动关系，2018年5月26日解除劳动合同，工作时间为2年1个月，姜X月工资为5000元，因此XX公司支付姜X违法解除劳动合同赔偿金应为25000元（5000元×2.5年×2倍=25000元）。XX公司有义务按照济南市人民政府公布的最低工资标准向申请人支付2018年2月7日至2018年5月26日无工作期间的报酬6636元。《劳务派遣暂行规定》第八条第二款规定：“被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”因此，XX公司有义务向姜X支付2018年2月7日至2018年5月26日无工作期间的报酬6636元。
XX公司辩称，同其上诉意见。
XX公司未到庭参加诉讼。
XX公司向一审法院起诉请求：1.判决XX公司2018年5月26日解除与姜X劳动关系不违反法律规定；2.判决不予支付姜X2017年度未休年休假工资报酬4597.7元；3.判决不予支付姜X违法解除劳动合同赔偿金25000元；4.本案诉讼费由姜X承担。
一审法院认定事实：2016年4月1日，姜X与XX公司签订劳动合同，合同期限自2016年4月1日至2017年3月31日，合同约定姜X从事市场专员工作，月工资5000元。XX公司为姜X缴纳2016年5月至2018年1月的社会保险费。2018年2月7日，XX公司向XX公司和姜X发送劳务派遣员工退回通知书，载明：因姜X连续旷工三日，严重违反公司规章制度，公司决定将姜X退回至XX公司。2018年5月26日，姜X收到XX公司出具的解除劳动关系通知书，载明：因2018年2月7日收到XX公司发出的退回通知书，XX公司与姜X解除劳动关系，工资截至2018年1月16日，社会保险费缴纳截至2018年1月30日。
2018年7月10日，姜X向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.确认XX公司2018年5月26日单方面解除劳动关系违法；2.要求XX公司支付自2018年2月7日至2018年5月26日无工作期间的报酬6636元；3.要求XX公司支付应休年假工资4597.7元；4.要求XX公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金25000元。该委做出济历下劳人仲案[2018]604号裁决书，裁决如下：XXX公司于2018年5月26日解除与姜X劳动关系行为违反法律规定；XXX公司支付姜X赔偿金25000元；XXX公司支付姜X未休年休假工资4597.7元。XX公司不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。姜X、XX公司未在法定期限内起诉。
另查明，姜X自2004年12月开始由XXX缴纳社会保险费。
一审法院认为：济历下劳人仲案[2018]604号裁决书裁决XX公司不予支付姜X2018年2月7日至5月26日无工作期间报酬，各方均未向一审法院提起诉讼，视为对裁决该部分的认可，一审法院予以确认。姜X提交2016年4月1日与XX公司签订的《劳动合同》，XX公司在庭审中不予认可但起诉状中称签有书面劳动合同，且姜X提交社保交费记录佐证，对该《劳动合同》的效力一审法院予以确认。XX公司提交的2018年与XX公司之间的《劳动派遣协议》，不违反法律规定，三方当事人均认可，对其效力一审法院予以确认。XX公司不认可与姜X之间存在劳动关系，结合上述《劳动合同》、《劳动派遣协议》及XX公司向姜X寄送的解除劳动关系通知书内容，可以证明XX公司与XX公司之间存在劳动派遣关系。姜X与XX公司签订自2016年4月1日至2017年3月31日的劳动合同，合同到期后姜X仍在用工单位原来的岗位工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十六条的规定，应视为姜X与XX公司均同意以原条件继续履行劳动合同。XX公司与姜X之间存在事实劳动关系。XX公司以姜X连续旷工三日，严重违反公司规章制度为由，向XX公司和姜X发送劳务派遣员工退回通知书，XX公司既无证据证明给姜X重新安排工作或培训而姜X不能胜任，也没有证据证明按本单位规章制度经过法定程序对姜X进行告知并出具解除合同通知书，而是到2018年5月25日才向姜X邮递XXX通知其解除合同，根据《劳动合同法》第五十条的规定，属于单方违法解除劳动合同。因此，对XX公司要求确认2018年5月26日解除与姜X劳动关系不违法，一审法院不予支持；根据《劳动合同法》第八十七条的规定，XX公司应按经济补偿金的二倍向姜X支付赔偿金。2018年3月23日，姜X向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中请求支付解除劳动合同补偿15000元，结合其自2018年3月23日之后再未向用工单位提供过实际劳动，应视为姜X于2018年3月23日有解除劳动关系意愿。因此，一审法院确认姜X自2016年4月1日至2018年3月23日与XX公司之间存在劳动关系，根据其与XX公司之间的劳动合同，每月工资标准为5000元，XX公司应向姜X支付赔偿金2万元（5000×2×2=20000）；根据《职工带薪年休假条例》第四条、第五条的规定，姜X至2017年4月工作已满十年不满二十年，可以享受年休假十天，XX公司未向一审法院提交姜X已休年休假的证据，应当承担不利后果，因此XX公司要求不予支付姜X未休年休假工资4597.7元，一审法院不予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告济南XX公司单方解除劳动关系行为违法；二、原告济南XX公司于判决生效之日起十日内向被告姜X支付违法解除劳动合同赔偿金2万元；三、原告济南XX公司于判决生效之日起十日内向被告姜X支付未休年休假工资4597.7元（5000元÷21.75天×5天×2=4597.7）；四、确认原告济南XX公司与被告姜X之间的劳动关系于2018年3月23日解除；原告济南XX公司不予支付被告姜X2018年2月7日至5月26日无工作期间的报酬。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南XX公司负担。
经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明，2018年3月23日，姜X向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：XXX公司支付1月份工资差额3458.34元；XXX公司支付2月份工资5000元；XXX公司支付未签订劳动合同双倍工资差额（2017年5月至2018年3月）55000元；XXX公司支付解除劳动合同补偿金15000元。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲案【2018】180号裁决书，认为：“2018年2月8日，XX公司以姜X自动离职为由将姜X社会保险减员，解除了与姜X的劳动合同，该行为违反了双方签订的劳动合同及法律规定，姜X要求XX公司支付解除合同补偿金的仲裁请求，不符合支付经济补偿的情形，不应支持。”该裁决书裁决结果如下：一、XX公司支付姜X2018年1月工资差额2511.63元、2月份工资1379.31元；二、XX公司支付姜X2017年5月至2018年2月未签书面劳动合同两倍工资46379.31元；三、驳回姜X的其他仲裁请求。XX公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，诉讼请求为：不予支付姜X2018年1月工资差额2511.63元、2月份工资1379.31元、姜X2017年5月至2018年2月未签书面劳动合同两倍工资46379.31元。姜X未向一审法院起诉。一审法院于2018年11月5日作出（2018）鲁0102民初3443号民事判决，认为：XX公司和姜X均未就“驳回姜X解除劳动合同经济补偿金15000元的仲裁请求提起诉讼”视为对该裁决的认可，一审法院予确认。并判决如下：一、XX公司支付姜X2018年1月工资差额2511.63元、2月份工资1379.31元；二、XX公司支付姜X2017年5月至2018年2月未签书面劳动合同两倍工资38784.5元；三、XX公司不予支付姜X解除劳动合同经济补偿15000元。XX公司不服，提起上诉。本院于2019年9月26日作出（2019）鲁01民终7501号民事判决，认为：“XX公司主张与姜X不存在劳动关系的意见不能成立”。并判决如下：驳回上诉，维持原判。该判决已经生效。
本院认为，已经生效的法律文书已经确认XX公司与姜X存在劳动关系，因此，XX公司系用人单位，应当承担用人单位的义务，故一审法院判决XX公司支付姜X未休年休假工资并无不当。
关于双方劳动合同解除时间，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲案【2018】180号裁决书已经认定XX公司已经于2018年2月8日通过社保减员的形式解除了与姜X之间的劳动合同，并认定为违法解除。XX公司与姜X均未对该问题提出起诉，一审法院（2018）鲁0102民初3443号民事判决对该问题也予以确认，且XX公司对此未提出上诉，应当视为XX公司对该问题的认可，本院亦予以确认。因此，XX公司与姜X于2016年4月1日至2018年2月8日存在劳动关系。XX公司于2018年2月8日违法解除劳动合同，姜X每月工资5000元。一审法院判决XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金2万元并无不当。
因双方的劳动合同已经于2018年2月8日解除，故XX公司于2018年5月26日再次作出解除劳动合同决定，不能再产生解除劳动合同的效果。姜X要求确认XX公司2018年5月26日单方面解除劳动合同违法的仲裁请求不能成立，仲裁和一审法院支持姜X的该项请求不当，本院予以纠正。一审法院确认双方劳动关系于2018年3月23日解除错误，本院予以纠正。关于解除劳动合同时间及是否违法解除的问题已经过生效法律文书处理，本院在本案中不再予以处理。
综上所述，对一审判决正确的部分，本院予以维持；对一审判决错误的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7487号民事判决第二、三项。
二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7487号民事判决第一、四项。
三、上诉人济南XX公司不予支付被上诉人姜X2018年2月7日至5月26日无工作期间的报酬。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人济南XX公司负担10元，上诉人姜X负担10元。
本判决为终审判决。
于瑞娟律师