第一章 案情简介

    发包人A公司，承包人B公司，B公司将部分工程分包给C公司，C公司将其分包的工程转包给实际施工人彭某，工程已经竣工验收合格。彭某以发包人A公司、承包人B公司为共同被告，C公司为第三人，起诉要求A、B公司共同支付彭某工程款及质保金88万元及资金占用利息。资金占用利息能否找发包人A公司承担？

第二章 案件结论

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“司法解释二”）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，彭某将A、B公司作为被告，将C公司作为第三人，起诉A、B公司共同支付彭某工程款及质保金88万元应予以支持，而资金占用利息不在发包人欠付建设工程价款的范围内，不应得到支持。

第三章 简要分析

分析发包人是否应向实际施工人支付工程款资金占用利息前，首先需要明确发包人与实际施工人并没有直接的合同关系，而是基于保障实际施工人的合法权益司法解释二才突破合同的相对性规定实际施工人可以直接起诉发包人，支付建设工程价款，但并不意味着发包人需向实际施工人承担逾期付款的违约责任。承担违约责任的前提是双方存在合同关系，发包人与实际施工人并没有直接的合同关系，因此发包人无需向实际施工人承担逾期付款的违约责任。要求发包人支付工程款的资金占用利息就是承担违约责任的一种方式，实际施工人无权要求发包人承担工程款的资金占用利息。

如前所述，合同具有相对性，违约责任只在实际施工人和与其建立直接合同关系的转包人或者违法分包人之间产生。实际施工人只能向与其建立合同关系的转包人或者违法分包人主张违约责任。至于发包人应承担的逾期付款的违约责任应向与其建立合同关系的承包人承担。实际施工人可以突破合同的相对性起诉发包人主张工程款，但不能突破合同的相对性向发包人主张违约责任。

司法解释二第二十四条规定的实际施工人以发包人为被告主张工程款的诉讼并不属于代位权诉讼，而是司法解释二赋予实际施工人的一种权利。

有观点认为：代位权行使的范围并不限于工程款，损害赔偿、利息、违约金都可以代位行使。笔者认为此处的工程款、损害赔偿、利息、违约金均应是转包人或者违法分包人向发包人有权享有的才行，也就是说经过转包人或者违法分包人与发包人双方确认的工程款、损害赔偿、利息、违约金才可以由实际施工人代位主张，没有经过确认的不能代位主张。

第四章 提示风险

发包人在实际施工人向其主张工程款及资金占用利息的诉讼中，应注意询问实际施工人行使的是基于转包人或者违法分包人的代位权，还是行使的是实际施工人的直接诉讼权利。在代位权诉讼中，没有经过转包人或者违法分包人与发包人双方确认的损害赔偿、利息、违约金不能代位行使。在实际施工人直接向发包人行使诉讼权利的情形中，因发包人与实际施工人并没有直接的合同关系，实际施工人不能要求发包人承担违约责任。