三、私募基金托管人侵权责任中的抗辩理由

在投资人与私募基金托管人合同之诉中，只要投资人证明托管人存在违约行为，并且不属于双方约定的免责事由，即可以要求托管人对投资人的损失承担违约责任。但是当投资人于托管人之间不存在直接合同关系时，投资人只能提起侵权之诉，根据侵权责任四要件，投资人需要证明托管人具有违反约定或法定义务的行为、财产损害结果，托管人行为与损害结果之间具有因果关系以及托管人存在过错。实务中，此类侵权案件中法院认定托管人不承担侵权责任出要有以下几种情况，可以作为私募基金托管人侵权责任中合理的抗辩事由：

（一）托管人不存在过错

而对于违约责任而言，根据《合同法》第一百零七条，违约责任的归责原则是严格责任，投资人仅需证明托管人存在违约行为即可，并不需要单独证明托管人存在过错。侵权责任中，认定托管人存在过错的依据仍然是托管人存在合同项下的具体违约行为以及违反法定义务的行为。

根据浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06民终4188号判决，“因被上诉人的主要义务系根据托管协议的约定履行对‘绍兴百泰股权投资合伙企业’托管账户的托管义务，而对‘绍兴百泰投资基金’的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务，故上诉人关于被上诉人在‘绍兴百泰投资基金’募集过程中存在过错的上诉主张，本院不予采纳”，“其次，被上诉人在二审中补充提交了投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书原件，上述证据反映被上诉人系按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，应认定其已尽到审慎托管义务。上诉人主张被上诉人除了形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据，亦系过分苛责被上诉人的义务。综上，上诉人关于被上诉人在托管过程中存在过错的上诉主张，本院亦不予采纳”。

分析上述案例，不难看出，对于托管人是否存在过错的认定，法院主要考量为是否涉及对托管人合同项下义务以及其法定义务的违反，如并不涉及托管人约定及法定义务的，可以直接排出侵权行为和过错的存在，托管人无需承担赔偿责任。

（二）托管人过错与投资者损失不具有因果关系

若托管人存在过错，如该等过错与投资者的损失不存在因果关系，托管人也不承担侵权损害赔偿责任。根据北京市第二中级人民法院(2018)京02民终6942号判决，“仅因购买*ST华锦股票的行为，不足以造成信托单位净值低于止损线被强制平仓的整体投资后果，即上述各方虽有过错，但与信托单位净值低于止损线之间不存在法律上的因果关系，故对于江涛主张由毛怀营、李建芹、新华富时公司、华融信托公司、民生银行北京分行承担连带赔偿责任，不符合侵权责任构成要件，本院对于江涛的上述主张不予支持”。

四、私募基金托管人责任类型及比例划分

（一）托管人与管理人的责任类型

侵权责任中的连带责任应以“共同行为”为前提，而共同行为要求托管人与管理人客观上共同实施损害基金或投资者的行为，主观上具有共同过错的意思联络。例如，托管人与管理人合谋侵占基金财产，即属该条所指的“共同行为”。如上文所述，基金托管人与管理人并非共同受托人，不存在承担连带责任的基础；同时，在托管人仅是单纯地未履行监督义务的情况下，若无证据表明托管人与管理人存在意思联络（如合谋、包庇），认定二者承担连带责任，欠缺充分依据。除此之外，连带责任的原因还包括共同危险行为和均能造成全部损害的分别侵权行为，在托管人仅存在未尽监督义务的情况下，通常也难以认定托管人存在该等原因关于托管人未尽监督义务时应承担责任的类型。因此，投资人以基金托管人未履行监督职责为由要求托管人承担侵权责任时，托管人与管理人之间的责任承担并非连带责任，在笔者搜索的诸多案例中，仅有一个判例认为托管人应与管理人承担连带赔偿责任(（2020）鲁1311民初180号),该判决因二审法院认为法院无管辖权而被撤销，并没有最终生效。

其次，托管人违反监督义务难以脱离管理人的行为而单独成为致损原因必须先有管理人的过错或者违约行为，同时发生托管人未尽监督义务两者，才能产生损害结果，故此种情形的责任类型也不应当归入分别责任或者按份责任的范畴。

《中华人民共和国民法典》第一千一百九十八条规定安全保障义务人承担的责任类型为补充责任，托管人未尽监督义务，性质上与违反安全保障义务相似，故一般在判定托管人对投资人承担责任时，理论上和实践中均认可将托管人责任类型定位为补充责任。如（2018）粤03民终16127号案件广东省深圳市中级人民法院认为，民生银行作为基金托管人，与涉案基金的运行存在法律上和合同上的监督管理关系，对主责任人基金管理人的债务不履行行为具有一定的过错，使本来可以避免的或者减少的损失得以发生或者扩大，故民生银行属于补充责任人，对投资者损失应承担补充赔偿责任。上文提到的托管人承担责任的案件中（（2019）京02民终8082号、（2019）湘02民终2409号、(2019)湘02民终2398号、（2018）粤03民终16127号）均认定托管人未尽监督义务时承担的责任形式为补充责任，

（二）托管人责任比例的确定

（2018）粤03民终16127号案件中，法院对托管人承担补充责任的比例进行了如下阐述：“考虑到基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，综合考量民生银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素，本院酌定民生银行对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任。”

综合案例检索情况来看，法院一般根据托管人的法律性质，综合考量托管人的过错程度（违约程度）以及对损失造成的影响等因素，判定托管人就全部损失承担一定比例的补充责任，但是也有部分判例要求托管人就投资人的全部损失承担补充责任。笔者认为，托管人不应当就全部损失承担补充责任，虽然托管人的责任处于管理人无力承担时的“第二顺位”，但是实践中，私募基金管理人的财力状况、信誉情况良莠不齐，管理人无力赔偿的情形并不在少数，在管理人无法承担赔偿责任时，要求托管人就全部损失承担赔偿责任，违背了权责一致的一般原则，既然认定托管人与管理人并非基金的共同受托人，其责任边界与管理人理应具有明显的区分。

【作者简介】

吴昕栋，北京德恒律师事务所专职律师、北京大学法学硕士、全国企业法律顾问。法律从业经验十余年，曾先后就职于政府部门、大型央企、全国性股份制银行，专注于合同、股权、投资领域的法律事务。著作：《私募基金纠纷案例精选精析》，法律出版社；《PPP项目融资背景下政府特许经营权质押问题研究》，北京大学出版社。