张印富：实际施工人借用资质签订施工合同的，是否有权直接向发包人主张工程款？

张印富：实际施工人借用资质签订施工合同的，是否有权直接向发包人主张工程款？

张印富律师 北京盈科律所股权高级合伙人

【案情简介】

 原告朱某与被告甲公司签订《挂靠协议》，以甲公司名义与乙国土局签订《工程施工合同》承建A项目工程。甲公司向乙国土局出具《工作联系函》载明：“我司中标的由贵单位发包的A项目工程，由挂靠在我单位的朱某与贵局实际联系并承包本项目。”后工程竣工欠付工程款未付，朱某向法院起诉，请求甲公司支付欠付工程款，乙国土局在未付款范围内承担连带责任。

【判决结果】

一审判决：甲公司向原告支付欠付工程款。乙国土局在欠付甲公司工程款范围内承担连带责任。甲公司不服提起上诉。

二审判决：驳回上诉，维持原判。甲公司向最高法院申请再审。

最高法院判决：撤销一审、二审判决；乙国土局向原告支付工程款。

【律师解读】

一、原告借用甲公司资质与乙国土局签订案涉施工合同，甲公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乙国土局订立施工合同的真实意思表示，不存在实质性的法律关系。原告作为案涉工程的实际施工人与发包人乙国土局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，原告有权向乙国土局主张工程款。

二、依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但甲公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据，判决甲公司承担给付工程款的责任，适用法律错误。

张印富律师，北京盈科律所股权高级合伙人，《法治日报》律师专家库律师，首届盈科全国合同法专委会主任。