上诉人（原审被告、另案原告）：谷某某，男，1977年5月19日生，汉族，住山东省莒南县。
被上诉人（原审原告、另案被告）：中国某集团山东有限公司临沂分公司，住所地临沂市兰山区金雀山路****楼。
被上诉人（原审第三人）：临沂市春风劳务有限公司
上诉人谷元章因与被上诉人中国某集团山东有限公司临沂分公司（下称临沂移动公司）、被上诉人临沂市春风劳务有限公司（下称春风劳务公司）劳动争议一案，不服临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初4244.4730号民事判决，向本院提出上诉。本院分别于2018年8月15日、同年8月25日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人谷元章及其委托诉讼代理人崔常胜；被上诉人临沂移动公司委托诉讼代理人赵方明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谷某某上诉请求：1.确认谷元章与临沂移动公司存在劳动关系；2.判决临沂移动公司支付因不遵守同工同酬规定给上诉人漏发的工资70625元；解除劳动关系经济补偿金、赔偿金99000元；未休带薪年休假工资45517元；支付未签订书面劳动合同双倍工资差额70125元。事实和理由：一、一审判决认定谷元章和临沂移动公司不存在劳动关系的依据是谷元章与春风劳务公司签订的所谓“劳动合同”，该证据属于孤证，效力不足。临沂移动公司和春风劳务公司没有提交两公司之间关于劳务派遣的财务记录等相关的来往账目予以佐证，而且从其约定来看，最后赔偿还是临沂移动公司承担，其虚假性不言而喻。谷元章与春风劳务公司的劳动合同属于被胁迫、欺诈所签，没有法律效力。二、上诉人谷元章在临沂移动公司工作后，接受该公司的管理、考核、培训和监督，领取该公司的劳动报酬，应与临沂移动公司存在劳动关系。其他相似的劳动争议案件，在仲裁、诉讼阶段，都是和移动公司签署的赔偿调解书，没有所谓的第三方公司。三、本案应当同工同酬。对此，临沂移动公司负有举证责任。如谷元章要证明同工同酬，需提交多位正式工的工资清单及正式工出庭作证，事实上，谷元章无法提供。如临沂移动公司不提供，应推定谷元章的主张成立。
临沂移动公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。1.一审判决认定事实的证据有上诉人主张的劳动合同（劳动合同主体变更协议）、移动公司与春风劳务公司签订的劳务合作协议书、春风劳务公司相关资质证照等证据，证据充分。2.谷元章称其和春风劳务公司签订的劳动合同属于被胁迫、被欺诈、没有法律效力，理由不成立。谷元章作为完全民事行为能力人，有能力决定是否签订劳动合同。且上诉人在签订劳动合同后，也没有向公安机关控告，没有在法定期间内向法院提起撤销之诉，且相关合同已履行完毕，足以表明是其真实意思表示。3.春风劳务公司并非被上诉人移动公司设立，不存在逆向派遣的问题。二、一审判决举证责任分配符合法律规定。1、移动公司不是用人单位，不负有用人单位的举证责任，上诉人主张的同工不同酬，在其相关劳动合同履行完毕后又向用工单位主张权利，违反一般生活常理。2、上诉人主张工资、经济补偿金、赔偿金等事项，未能举证证明，对此应承担举证不能责任。
春风劳务公司未到庭亦未提交书面答辩状。
临沂移动公司向一审法院起诉请求：1.确认临沂移动公司与谷元章不存在劳动关系；2.判令临沂移动公司不支付谷元章解除劳动合同经济赔偿金；3.判令不支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资；4、判令临沂移动公司不支付谷元章未休带薪年休假工资；4.诉讼费由谷元章负担。
谷元章向一审法院起诉请求：1、判令被告支付同工同酬的工资差额70625元（每月1300元，2825元×25个月），2、判令被告支付解除劳动关系经济赔偿金99000元（4125元×12个月×2），3、判令被告支付带薪年休假工资45517元（4125÷21.75×10天×8年×300%），4、判令被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额70125元（4125元×17个月）。
一审法认定事实：
春风劳务公司系具有派遣劳务人员经营资质的合法派遣公司，2012年12月1日，临沂移动公司与春风劳务公司签订了劳务派遣协议，协议约定：春风劳务公司向临沂移动公司派遣劳务人员，协议期限为2012年12月1日至2015年11月30日止，派遣人员工资由临沂移动公司将工资费用按月划入春风劳务公司，由春风劳务公司按月发放到派遣人员工资账户，春风劳务公司为派遣人员按月向社会保险机构缴纳社会保险费，其中单位缴费部分由临沂移动公司承担，个人缴费部分由临沂移动公司按月从派遣人员的劳动报酬中代为扣除，春风劳务公司与派遣人员建立劳动关系，签订劳动合同，为其办理用工手续，建立健全职工档案，调整档案工资，及时为派遣人员办理退休手续，负责解除或终止劳动合同派遣人员的劳动保障事务处理工作，协议还对其他事项进行了约定。临沂移动公司与春风劳务公司分别在该协议上盖章确认。
2015年1月1日，济南广众联心通讯科技有限公司临沂分公司、谷元章及春风劳务公司三方签订了劳动合同主体变更协议，协议约定：谷元章原与济南广众联心通讯科技有限公司临沂分公司签订的劳动合同，用人主体变更为春风劳务公司，其他条款不变，原劳动合同期限为2013年12月1日至2016年11月30日，变更后春风劳务公司继续履行劳动合同规定的权利和义务。济南广众联心通讯科技有限公司临沂分公司、谷元章及春风劳务公司分别在该协议上盖章或签字确认。劳动合同主体变更协议签订后，谷元章继续在临沂移动公司工作，2015年7月，临沂移动公司以旷工为由将谷元章退回劳务派遣公司，后春风劳务公司以旷工违反公司规章制度为由将谷元章辞退。
2016年7月28日，谷元章申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求临沂移动公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金、双倍工资差额、同工同酬工资差额等。2017年3月6日，仲裁委作出临劳人仲裁字[2017]第107号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系、临沂移动公司支付谷元章违法解除劳动关系经济赔偿金29900元、未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资14300元、未休带薪年假工资1793.1元、驳回谷元章的其他请求。临沂移动公司与谷元章对上述裁决结果均不服，并先后起诉至法院，法院对两案进行了合并审理。
对于当事人双方有争议的事实，法院认定如下：1、谷元章提交了临沂移动公司出具的两份证明，内容分别为“谷元章为我公司聘用员工，月总收入700元，特此证明”、“谷元章同志系我公司员工，现在我公司无住房。特此证明”。临沂移动公司对证明的来源及用途有异议，员工包括企业中各种用工形式的人员，包括固定工、合同工、临时工、劳务派遣人员、代训工和实习生等。谷元章提交的两份证明中加盖了临沂移动公司的公章，对临沂移动公司曾为谷元章出具过两份证明的事实予以确认。2、谷元章提交了社保缴费证明、内部公车准驾证、体检报告等，主张与临沂移动公司存在劳动关系，临沂移动公司质证称，社保部门出具的证明有歧义，社保费实际由劳务派遣公司向社保部门缴纳，体检报告中登记为移动职工并不代表双方存在劳动关系，谷元章在派遣期间担任过驾驶员，担任驾驶员需持有相关准驾证，不能证明从事该岗位就与我公司存在劳动关系。
一审法院认为：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，谷元章与临沂移动公司发生劳动争议，谷元章要求临沂移动公司支付经济赔偿金等，支付经济赔偿金等的前提是存在劳动关系，谷元章对自己提出的主张，有责任提供存在劳动关系的初步证据。谷元章提交的临沂移动公司出具的收入证明及无房证明，仅能证明谷元章的工作地点在临沂移动公司，以及其工资水平及住房情况，并不能证明双方存在劳动关系。谷元章提交的社保缴纳证明中显示，缴费单位为临沂移动公司（春风派遣），谷元章提交的体检报告仅能证明临沂移动公司对在其公司工作的人员的福利，谷元章提交的内部公车准驾证仅能证明其工作地点在临沂移动公司，均不能证明双方存在事实劳动关系。谷元章主张本案属于逆向派遣，但根据其提交的社保缴费记录可以看出，其社保缴费始于2005年，单位名称为“临沂市兴顺劳务派遣有限公司（移动）”，谷元章并未提交有效证据证实其工作在先、劳务派遣在后，对谷元章的该项辩论意见不予采信。2012年12月1日，临沂移动公司与春风劳务公司签订了期限三年的劳务派遣协议，2015年1月1日，济南广众联心通讯科技有限公司临沂分公司、谷元章及春风劳务公司三方签订的劳动合同主体变更协议，系各方真实意思表示，根据上述协议，谷元章系由春风劳务公司派遣至临沂移动公司工作，临沂移动公司向春风劳务公司支付劳务派遣费用，春风劳务公司向谷元章发放工资并为其缴纳社保费，春风劳务公司履行了用人单位对劳动者的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的相关法律规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应对履行用人单位对劳动者的义务，接受以劳务派遣形式用工的单位是用工单位。临沂移动公司只是谷元章的用工单位，双方之间不存在劳动关系，故对谷元章要求临沂移动公司支付经济赔偿金、未休带薪年假工资、双倍工资差额等的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的相关法律规定，劳动者的正常工资由劳务派遣单位支付，加班费、绩效奖金、相关福利待遇由用工单位支付，用工单位不按时足额支付，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。对于谷元章主张的同工同酬的工资差额，一方面，同工不仅包括同样的工作，还包括同等的劳动能力、技能和同等的劳动成果，应根据劳动者实际能力和劳动业绩进行综合考量，另一方面，同工同酬也允许合理差别存在，根据职工的劳动技能、劳动强度、劳动责任、劳动条件和实际贡献，决定工资、奖金的分配档次，在职工工资不低于最低工资标准的前提下，根据自身实际情况制定工资发放制度，是单位的自主行为，并不违背同工同酬的法律规定，故对谷元章要求临沂移动公司支付同工同酬的工资差额的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十七条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、第六十三条、第九十二条，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，判决：一、原告（另案被告）中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司与被告（另案原告）谷元章不存在劳动关系；二、原告（另案被告）中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司无需支付被告（另案原告）谷元章违法解除劳动合同经济赔偿金、未休带薪年假工资、未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额、同工同酬工资差额等；三、驳回被告（另案原告）谷元章的诉讼请求。案件受理费共计20元，由被告（另案原告）谷元章负担。
二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，谷元章主张临沂移动公司支付其同工同酬漏发的工资、赔偿金、带薪年休假工资、双倍工资差额等，需以确认双方存在劳动关系为前提。谷元章主张其与临沂移动公司存在劳动关系，并主张其于2004年3月即入职临沂移动公司从事司机、销售经理等工作，但并未提交相关证据证实其主张。同时，临沂移动公司提交的谷元章与案外人济南广众联心通讯科技有限公司临沂分公司、被上诉人春风劳务公司三方签订的劳动合同主体变更协议、临沂市社会保险缴费证明等证据能够证实谷元章的劳动合同签订主体、工资发放主体、社保费缴纳主体均非临沂移动公司，故临沂移动公司称谷元章与其不存在劳动关系的主张成立，本院予以采信。
《劳动合同法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定考虑到劳动者处于弱势、用人单位掌握相关证据等情况，将某些情形下（如用人单位作出开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定）的举证责任分配给用人单位，但劳动者对于其主张劳动关系的初步事实，仍有义务根据“谁主张、谁举证”的证据规则提供证据，否则应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定承担举证不能的法律后果。本案中，谷元章对其主张的劳动关系的事实未提供相关证据进行初步证实，应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人谷元章所称与临沂移动公司存在劳动关系，临沂移动公司应向其支付同工同酬漏发的工资、赔偿金、带薪年休假工资、双倍工资差额等上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
