【案 由】 劳动争议纠纷

【审理法院】 四川省成都市中级人民法院

【案 号】(2013)成民终字第1550号

【审级程序】 第二审程序

【判决日期】 2013年8月6日

【审理法官】 臧永梁楷何昕

【 裁 判 要 点 】

劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)中明确，劳动关系成立一个条件就是用人单位符合法律、法规规定的主体资格。

《劳动合同法》第二条的规定，劳动关系的一方的用人单位必然是的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，国家机关、事业单位、社会团体在某些用工中也可以作用人单位。从上述规定来看，直接排除了个人、或未登记的企业作为用人单位的可能。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知 (劳部发[1995]309号)第一条对于用人单位的主体有明确的规定。

【 基本案情与争议焦点】

基本案情：森某皮鞋厂系杨某某开设的工厂，该厂未进行工商登记注册。杜某某于2012年3月26日到森某皮鞋厂工作，担任鞋楦设计师，双方口头约定每月工资为3000元。2012年4月7日，因杨某某认为杜某某设计的产品不符合该厂的生产要求，在支付了杜某某13天的工资1300元后让其离开。2012年7月6日，杨某某发现杜某某仍然居住在该厂宿舍，即强制要求杜某某搬出该厂。

法院认定，杨某某经营的森某皮鞋厂未依法进行工商登记注册，不具备合法的用工主体资格，故杜某某与杨某某之间建立的是劳务雇佣关系。

【 适 用 法 律 】

《中华人民共和国劳动合同法》

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知(劳部发[1995]309号)

一、适用范围

1.劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

2.中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。

3.国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。

4.公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。

5.中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(劳动法解释三)

第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

【法律分析】

随着市场经济的发展，劳动关系呈现多样化，劳动法的调整范围已不适用劳动关系客观发展的需要。因此，《劳动合同法》在劳动法的基础上，扩大了适用范围。即增加了民办非企业单位等组织作为用人单位，并且将事业单位聘用制工作人员也纳入本法调整。此外，本法还根据征求意见的情况和现实劳动关系的需要，对非全日制用工作了专门规定。

一、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织

企业是以盈利为目的经济性组织,包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分，是本法的主要调整对象。个体经济组织是指雇工7 个人以下的个体工商户。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等。

本条第一款采取列举加概括的方式明确了用人单位的范围，就是说除列举的三类用人单位外，本款还规定“等组织”。需要注意的是，这里的“等”，属于“等外”，也就是说除列举的企业、个体经济组织、民办非企业单位三类组织外，其他组织与劳动者建立劳动关系，也是可以。这三类组织以外的组织如会计师事务所、律师事务所等，它们的组织形式比较复杂，有的采取合伙制，有的采取合作制，它们不属于本条列举的任何一种组织形式，但他们招用助手、工勤人员等，也要签订劳动合同。因此，也是劳动关系。

二、国家机关、事业单位和社会团体

根据本条的规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

1、国家机关。这里的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关、政协等，其录用公务员和聘任制公务员，适用公务员法，不适用本法，国家机关招用工勤人员，需要签订劳动合同，就要适用劳动合同法。

2、事业单位。事业单位适用本法，可以分为三种情况：一种是具有管理公共事务职能的组织，如证监会、保监会、银监会等，其录用工作人员是参照公务员法进行管理，不适用本法。一种是实行企业化管理的事业单位，这类事业单位与职工签订的是劳动合同，适用本条的规定。还有一种事业单位如医院、学校、科研机构等，有的劳动者与单位签订的是劳动合同，签订劳动合同的，单位可以为用人单位;有的劳动者与单位签订的是聘用合同，签订聘用合同的，就要法律、行政法规和国务院规定另有规定的，如没有规定就可以构成用人主体。

3、社会团体。按照《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的情况也比较复杂，有的社会团体如党派团体，除工勤人员外，其工作人员是公务员，按照公务员法管理;有的社会团体如工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体。这些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照，但实践中对列入国家编制序列的社会团体，除工勤人员外，其工作人员是比照公务员法进行管理的。除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，就可以作为用人单位的主体。

【律师心得】

第一，员工在就业时应注意用人单位是符合劳动法所规定的法律主体资格，并不是所有名称叫厂、公司的就办理过营业登记。如果没有登记就不可能构成用工主体，那么劳动法所规定的未签劳动合同的二倍工资、经济补偿、经济赔偿、工伤待遇、年休假、病假工资等待遇都没有。作为普通人应如何避免这类用工主体呢?如果对方是公司可上成都市工商局的成都信用网(http://www.cdcredit.gov.cn/index.do)或四川省工商局的四川信用网(http://www.sccredit.gov.cn/queryInfo.do?behavior=enterSearch& panel=corp)进行查询。

第二，律师在承接劳动纠纷业务时，关键也要考虑用人单位的主体问题。劳动法所规定的待遇都有一个前提是，员工和单位是劳动关系。另外只有对方是公司，在仲裁或判决执行时才更有保障。这个事情也很好避免，只要查一下即可。如遇到对方刚好没有登记注册，则应把用人单位或出资人列为被告。