侵犯著作权罪-微博作品著作权保护中的理论

来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）

一、微博侵权行为

微博作为一种新生社交平台，发展迅猛，用户覆盖面极广，已经成为国人社会交往的新空间。尽管微博这一新媒体具有传统媒体不可比拟的诸多优势，但微博匿名操作、相关监管缺失、用户自律性不高等原因，导致微博侵权行为时常发生。2011年6月，杨迪拍摄的“北京地铁4号线陶然亭站瀑布照”并上传至微博，之后被大量转发，并被数百家网站转载，只有两家媒体主动联系杨迪征求授权，其他包括新华社在内的媒体均未取得授权或支付报酬，且在使用该照片时也未给杨迪署名，微博版权首次进入公众的视野。2011年，郑渊洁发微博批判一名微博名为“方雨007”的博主：“拜托您百忙中哪怕改一个标点符号啊。”原来是郑渊洁于2010年9月8日发表的一篇博文，被微博用户“方雨007”于2011年7月7日原文不动地抄袭并发布在“方雨007”的新浪微博上。自媒体时代，信息传播极为迅速，微博侵权事件也是屡见不鲜。

微博作为一个信息共享平台，侵权行为可能发生在平台内，也可能跨平台侵权，本文不研究跨平台侵权，着重论述平台内的侵权行为和微博服务商的侵权。

1.微博平台内侵权

在微博平台内抄袭、引用别人的原创作品，以自己的名义发布，就侵犯了他人的著作权。2016年，新浪微博用户绘本漫画作者“喃东尼”在微博发布自己创作的“友谊的小船说翻就翻”系列漫画，很短时间内引爆网络，作者在享受一夜爆红喜悦的同时，也深受“被侵权”的困扰。很多用户在此基础上，衍生出不同的对话版本，如“媒体人友谊的小船是怎样说翻就翻的”“公务员友谊的小船是怎样说翻就翻的”等，甚至有公司版本跟进，虽然喃东尼的漫画引发了全民参与创作的热情，大部分网友却都没有注明漫画出处及作者姓名，其中不乏一些微博“大V”们。作者本人也发微博声明，希望大家能注明出处，不要抹去漫画上的水印，然而收效甚微。网友们将喃东尼漫画的对话改为不同职业或不同领域内发生的情景，再将它简单加入到原漫画中，从而产生新作品。此时的新作品仍然延续了原漫画的表达手法，并不具备独创性，不能认定新作品是改编作品，而是对原漫画的一种复制。当然，网友们不享有对新作品的著作权，喃东尼对新作品依然享有著作权，在微博平台肆意使用喃东尼的作品即侵犯了作者的著作权。同时应明确微博平台内的转发行为不属于侵权。一方面，微博转发可以看出最初的作者，不影响权利人的判定；另一方面，微博作为社交平台，博主将博文发布出来，就意味着他对转发行为的默示许可。

2．微博服务商的侵权

微博服务商的侵权是一种间接侵权，如果微博用户存在侵权行为，那么微博服务商也不是完全免责的。虽然法律没有规定网络服务提供者应当事先审查网络用户的行为是否侵权，然而根据《侵权责任法》可知，发生侵权行为后，被侵权用户尽到通知微博服务商的义务，微博服务商就有防止损害扩大的义务，如未尽到防损义务，就应当对损害的扩大部分与侵权用户承担连带责任。如果一开始微博服务商就知道微博用户利用微博平台侵害他人相关民事权益，却未采取必要措施，应当与该用户承担连带责任。根据《信息网络传播保护条例》阐释的“避风港原则”，网络服务商也有相关责任。

二、微博作品著作权保护中的理论争议

关于微博作品著作权的保护，学界对一些理论还存在争议，必须明确这些问题，才能更好地寻求保护微博作品著作权的对策。

（一）微博内容能否构成作品

微博内容能否构成作品，是其能否受到著作权法调整所必须解决的一个先决问题。这里的作品不是一般人们常说的作品，而是著作权法意义上的作品。《著作权法》中的作品是指某种具有独创性并可以有形形式复制的智力成果。微博内容要构成作品，必须符合作品的形式条件和实质条件。作品的形式条件即作品的种类，《著作权法》第3条明确列举了八类作品，在此就不详细阐述。微博内容构成作品，必须符合以下实质性条件。

1. 独创性

独创性是作品的实质性条件，学界对独创性的定义不尽相同。有学者强调独创性是指“作品中必须体现作者的智慧与个性”；有学者认为“独创性是指作者投入了智力性劳动且该作品具有最低限度的创作性”；还有学者认为，具备独创性的作品应当“体现作者的精神和人格”。笔者赞同刘春田的观点，认为独创性是指形式上的独创，就是说一件作品的完成应当是具有作者自己独特的智力投入，它不是根据现存的形式或程序进行复制和推演的。

我国著作权法实务认可较低的独创性标准，在微博领域也应当同样适用。微博内容能否构成作品与其长短无关，新浪微博已经取消140字的限制，虽然如此，人们平时发布的博文也大都为短博，不能因为字数少而否认其具有著作权，像我国的许多诗歌大都短小精悍、脍炙人口，例如北岛的一字诗《生活》，全篇就一个“网”字，不能因其字数极少而否认其作品属性和其在文学上的价值和意义。也不能以作者投入的脑力劳动来衡量微博内容是否具有独创性。不能说一个人在微博上发了一篇文章，耗了大量脑力就断定这篇文章具有独创性；而相对另一个人仅仅是记录了一些日常琐事没有耗费脑力就断定其微博内容不具有独创性，投入的脑力劳动少的不一定比投入脑力劳动多的所发表出来的内容差。

2. 合法性微博

内容必须合法，否则不能构成作品。作品是受《著作权法》保护的，不可能要求违背法律、法规的微博内容也受保护。因此，只要微博内容不违反法律法规的规定，不包含暴力、色情等内容，不损害社会公共利益，都是受保护的。但也要注意，一些公共领域的内容也不受《著作权法》保护，如通用公式、时事新闻等。因此，只要体现出作者的判断、取舍并且不违背相关法律法规的微博内容，都属于作品。

3、微博标题是否受著作权保护

微博标题作为微博的组成部分，理应受到著作权法的保护，但在实务中却存在争议。儿童歌曲《娃哈哈》可以说是家喻户晓，娃哈哈集团也是广为人知，作曲家石夫曾起诉娃哈哈集团侵犯其歌曲名称的著作权，最终被法院以“作品名称不在著作权保护之列”为由驳回了诉讼请求；无独有偶，电影《五朵金花》的编剧起诉云南曲靖卷烟厂在未取得授权的情况下使用其电影作品名称用作香烟商标，侵犯其著作权，最终也被法院以相同理由驳回了诉求。很多司法实践对于侵犯标题著作权的行为不提供法律救济，实务界认为标题不具备作品的属性，不应当纳入著作权法的保护范畴。应当给予标题著作权保护，标题也是作品的组成部分，也属于作者的智力成果，只要具备独创性，就应当受到保护，应当在《著作权法》中体现出来，因此，微博标题一旦具有独创性，也应受著作权法保护。

4.微博服务商是否享有著作权

一般情况下，微博服务商对微博作品不享有著作权，因其不是微博作品作者。但在微博用户与服务商签订了相关授权协议的前提下，微博服务商是享有著作权的。如果微博服务商对微博用户已发布的微博内容进行汇编、演绎，体现出独创性，从而形成新的演绎作品或汇编作品，新作品的著作权即归微博服务商所有，但是不得侵犯原作者的著作权，也不得阻止他人对原作品的演绎、汇编。