纵火的保姆，退庭的律师

易胜华

杭州保姆纵火案的辩护律师，在该案开庭审理中，因管辖权异议未被法庭采纳，因而退出庭审。此举在法律界引发争议。

一、关于管辖

司法实践中，刑事案件管辖权对案件最终处理会产生很大影响。检察院办了本应由公安机关侦查的案件，经济犯罪的被害人所在地办了本应由被告人所在地司法机关侦办的案件。部门利益和地方保护主义，会极大地损害到法律的正确实施。刑事诉讼法及其相关司法解释对此做出了非常明确的规定。然而，实践当中却收效甚微。刑事法律不像民事法律那样赋予了当事人及其律师的“异议权”，办案单位完全可以不予理睬，我行我素。

刑事诉讼程序中较少出现的是“级别管辖”上的争议，但是，偶尔也有这样的问题出现。我辩护的某案件，检察院以贪污罪（涉案金额三千多万）起诉到基层法院，我以该案可能判处无期徒刑或死刑为由，要求移送中级法院审理。法庭未回应我的申请，以诈骗罪判处被告人刑罚。上诉之后，二审法院采纳了我的观点，以“程序违法”为由，将该案发回重审。

二、杭州保姆纵火案是否存在程序违法？

从辩护律师披露的情况来看，其退庭主要基于两点：1、级别管辖；2、证人未到庭。

首先，该案的级别管辖是合法的。中级法院作为一审法院，审理重大、复杂、有影响力的案件，这是刑诉法明确规定的。当事人及其律师当然也可以请求上级法院提级审理此案，但是，这只是请求权，法律没有这样的强制性规定。

法院的级别管辖并不违法，当事人及其律师的申请不是阻却庭审正常进行的法定理由。在个人意愿未得到回应的情况下，律师退出辩护的行为，显然没有法律依据，而且很不妥当。

其次，证人不到庭参加庭审，是刑事诉讼程序中一直令人无法接受的。既然是以庭审为中心，要做到庭审实质化，就要让证人当面接受控辩审三方的质询，验证证言的真实性。然而，中国的绝大部分刑事案件，对于控方证人的出庭都采取消极态度。辩方申请控方证人出庭，几乎不会被准许。这是中国刑事司法的特色，是司法机关缺乏自信的表现。

这里也涉及到司法效率的问题。对于事实清楚、争议不大的案件，证人出庭并无必要。本案中，辩护律师申请几十位证人出庭作证，我不了解案件详情，不知道是不是有这个必要。提出这么大的数量，在庭前会议上，主审法官是否与辩护律师做了充分沟通呢？

法庭未批准辩护律师的证人出庭申请，也是基于其权力做出的决定，虽然不符合庭审实质化的要求，也不属于程序违法的情形。

三、辩护策略的分析

此案辩护律师退庭的消息传出后，业内人士认为这种做法值得称许。我的观点如下：

首先，这是一次精心设计的行为。

辩护律师退出庭审后，立即发布了当事人手写的声明，其中表示无论如何不会更换律师。

以保姆的文化水平和法律知识，是写不出这样一份声明的。显然这是律师事先写好，在会见中让当事人誊抄的。这个时候，辩护律师已经决定了庭审中做些什么，并预见了可能引发的问题，事先做好了防范。

死刑案件必须有辩护人，如果没有辩护人，法院应当指定律师为其辩护。该声明是一项排他性的授权，此案辩护律师的用意在于锁定辩护权，防止其他律师介入辩护。

然而，这样的声明并不能锁死辩护权。因为当事人在法官的“劝说”下，仍然可以改变初衷，选择新的辩护律师，只要有证据证明其意愿的真实性（同步录音录像）。即使当事人拒绝法庭指派的律师为其辩护，根据相关法律和司法解释的规定，法院也可以再次为其指派律师。关于这方面的规定，有一些理解上的分歧。法院“劝说”成功的概率还是很大的。

其次，律师此举能否杀身成仁？

律师是当事人合法权益的保镖，在有些时候，需要舍身取义，牺牲个人的前途，与违法行为做斗争，换取当事人合法权益的实现。

保姆纵火案的社会影响很大、后果也非常严重。如无关键证据推翻现有的事实认定，在当前的司法环境下，被告人被判处死刑立即执行，当是意料之中的。

如果仅仅只是办案单位的一般程序性违法，并不会改写此案的最终结果。迄今为止，并未发现办案单位有重大违法行为（刑讯逼供、隐匿、伪造证据等）。从程序入手，只是拖延最终结果的出现，不能起到根本的制止作用。

也就是说，本案辩护律师的杀身，不能成仁，也不能取义，只是无谓的牺牲。

最后，本案辩护律师自身面临的后果。

法官是法律帝国的国王。尊重法律，在法庭上体现为尊重法官。在法槌敲响之后，法官就是整个庭审的主宰，任何诉讼参与人都必须服从其指挥。即使法官的言行违法，也只能在庭审结束后提出控告。

法庭是法律人的战场，法官是最高指挥官。在法庭纪律之内，律师可以尽情释放自己的观点。这并非是屈服于权力的“和谐庭审”、律师不得和牌的三缺一麻将，这是对法律的敬畏。如果法庭变成热闹的集市，法律如何使人信仰？

本案辩护律师在庭审中的做法有欠考虑。我相信他已经充分评估了可能面临的各种后果及风险。敢做敢当，也是一条真正的汉子。希望他能逢凶化吉，平安无事。

2017年冬至 长春