俞强律师
同样是替人代工生产一件产品被诉专利侵权，两家代工厂的结局完全不同：一家被判赔八十万，厂房里剩下的货全部销毁；另一家虽然也被认定构成制造行为，但只承担了少量赔偿，甚至有人零赔偿脱身。差别在哪？不在于运气，而在于对规则的把握。
代工厂到底是不是"替品牌方背锅"，这个问题值得每个做代工的老板认真看一遍。今天我们用问题拆解的方式，把它讲透。
一、问题一：代工厂"按图生产"，算不算法律上的"制造"？
很多代工厂最想不通的就是这一点："图纸是品牌方给的，模具是品牌方定的，我就是一个干活的，凭什么说我制造了侵权产品？"
法律上的答案可能让代工厂失望：算。专利法第十一条规定，发明专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。这里的"制造"是客观行为，只要你把侵权产品实实在在造出来了，不管你是自己设计还是照图施工，都构成制造行为。
司法实践的主流观点也很明确：代工厂受托实施专利技术方案、生产专利产品，除非取得了专利权人的许可，否则即构成对专利权的直接侵害。至于"我是按客户图纸做的"，那属于和品牌方之间的内部关系，影响的是责任划分和赔偿分担，不影响侵权行为的成立。
二、问题二：能用"我不知道、合法来源"当挡箭牌吗？
这是代工厂最容易踩的坑，也是"法官不会告诉你的"规则核心。
专利法第七十条确实规定了合法来源抗辩：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
注意，这条抗辩只给了三类行为：使用、许诺销售、销售。它没有包括"制造"。也就是说，如果你是单纯销售侵权产品的商家，不知情且能证明进货来源，可以不赔钱；但如果你是制造者，哪怕你也是"不知道"，法律上也没有"不知情的制造者免赔"这种待遇。
为什么这么设计？道理不复杂：制造是侵权的源头，如果让"不知情的制造者"都免赔，品牌方完全可以再注册一个空壳公司来下单，把侵权风险全部转嫁给代工厂，专利权人的权利就被架空了。所以法律宁可让代工厂担责，再通过合同向品牌方追偿，也不能让源头制造变得"零成本"。代工厂想用"我也是受害者"来抗辩，方向就错了；正确方向是划分责任、控制赔偿。
「法官不会告诉你的真相：合法来源救得了销售者，救不了制造者；代工厂一旦被认定为制造者，"按图生产"这四个字，从来不是免责理由。」
三、问题三：代工厂和品牌方，责任怎么分？
既然侵权成立，接下来就是"背锅"问题：是代工厂一个人扛，还是品牌方一起扛？
实务中，品牌方和代工厂往往构成共同侵权，权利人可以把两者列为共同被告，要求承担连带责任。法院判连带责任时，通常会看几个因素：品牌方是否明知技术方案侵权仍然委托生产，代工厂在接到订单时有没有尽到合理的注意义务，双方在侵权过程中的分工和作用如何。
这里要特别提醒代工厂：别以为"品牌方承诺承担一切责任"就能高枕无忧。品牌方和代工厂之间的内部约定，只对双方有效，不能对抗专利权人。也就是说，哪怕合同里写着"侵权责任全部由品牌方承担"，权利人照样可以起诉代工厂并索赔；代工厂赔完，只能依据合同向品牌方追偿。如果品牌方是个空壳公司或者已经跑路，这份承诺就变成一张废纸。
四、问题四：赔偿数额怎么算？法官看什么？
专利法第六十五条规定，赔偿数额按照权利人实际损失确定；实际损失难以确定的，按照侵权人获利确定；都难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。故意侵权情节严重的，还可以在一倍以上五倍以下适用惩罚性赔偿。如果三种方式都难以确定，法院可以结合专利类型、侵权性质和情节，在法定幅度内酌情判决。
对代工厂来说，最关心的往往是"我会不会按品牌方的销量全额赔"。答案是：不一定。代工模式的赔偿，法院会考虑代工厂的获利情况，比如代工费、加工利润，而不是品牌方终端销售的全部利润。同样是侵权，代工厂的获利通常低于品牌方，赔偿也会体现这种差异。但前提是，代工厂要向法庭把"我只赚加工费"的事实和账目讲清楚，拿不出账目的，就只能被按最不利的方式估算。所以，规范的成本核算和利润报表，在侵权诉讼里不是财务文件，而是防御武器。
五、一个大案例：从被诉到反败为胜的关键
把上面四个问题串起来，看一个完整的改编案例，人物与细节已做脱敏处理。
华南一家五金代工厂，接了某电商品牌"智能晾衣架"的生产订单。品牌方提供了图纸和关键部件，代工厂负责组装整机。产品上市半年后，另一家公司拿着发明专利起诉，说晾衣架的升降传动结构落入了其专利权利要求，把品牌方和代工厂一起告了，索赔两百万。
代工厂一审很被动：法院认定其构成制造行为，驳回了"合法来源"抗辩，判令与品牌方连带赔偿六十万。工厂老板不服，找到律师重新梳理，做了三件事：
第一，把订单合同、图纸往来、模具采购记录全部调出来，证明技术方案完全来自品牌方，代工厂没有任何设计参与；第二，把代工合同里"知识产权侵权责任由品牌方承担"的条款提交法庭，虽然它不能对抗权利人，但能在内部责任划分上为追偿铺路；第三，也是最重要的，提交完整的加工费结算记录，向法庭证明代工厂获利仅限于加工费。
二审改判：侵权仍然成立，但赔偿数额大幅下调，代工厂在品牌方不能清偿的范围内承担补充责任，并明确有权向品牌方追偿。虽然没能完全甩掉责任，但"背锅"程度从六十万变成了可控范围，工厂保住了。
这个案例的启示很直白：代工厂想在侵权诉讼里少赔甚至不赔，靠的不是"不知道"，而是证据和策略。
六、给代工厂的五条防身清单
俞强律师建议，代工厂把这些动作前置到接单环节，比事后打官司划算得多：
第一，接单先查专利。让品牌方提供产品技术方案的自由实施分析，或者至少自行检索相关专利，把"有没有可能侵权"作为接单前的必答题。
第二，合同里写明责任条款。约定因技术方案侵权产生的全部责任由品牌方承担，代工厂保留追偿权，同时要求品牌方提供知识产权担保。
第三，留存"技术来自品牌方"的证据。图纸、技术交底、设计变更记录、模具指令，全部留档，这些是将来划分责任的关键。
第四，账目与获利分开。代工费和加工利润的结算凭证要规范、完整，让法庭能清楚看到"你赚的只是加工费"。
第五，被诉后第一时间止损。停止生产、评估是否和解、准备无效宣告或现有技术抗辩，别在焦虑中错过程序节点。哪怕心里再不服，也应先控制损失，再谈责任划分。
代工不是原罪，"闭着眼睛接单"才是。把规则搞清楚、把流程做到位，你才不用替品牌方白白背锅。
【俞强律师简介】
俞强律师，上海君澜律师事务所执业律师，长期专注民商事争议解决，深耕合同纠纷、房产婚姻、债权债务、公司股权等领域，执业以来代理数百起诉讼案件。俞律师善于从复杂案情中抓取关键证据、制定务实诉讼策略，办案严谨、注重实效，始终以最大限度维护当事人合法权益为执业信条。