(一)公司治理的法定主体与实际主体的脱节
现行公司治理是一个没有控股股东的公司治理。虽然控股股东拥有事实上的公司控制权，并且控制权行使与权利滥用构成公司治理的核心问题，但公司法并未对控股股东给予应有的关注和规制。其既不是法定的公司治理主体，也未被分配任何法定的公司治理权，甚至有关其规定的法条文字都是异常的“吝啬”。遍览全部公司法218个条款，“控股股东”的字样只在两个条款中出现了三次：一是第21条，规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”；二是附则的第217条，对控股股东和关联关系作了两个概念的界定。如此，具有实质内容的规定就只有第21条，而这一条还是对董事、监事等几个主体的共同性规定，专门针对控股股东的特别条款根本就没有。不独中国大陆公司法，其他国家或地区亦存在同样的问题。公司法致力于股东与管理者间的关系，股东之间的关系常被忽略，既没有在公司运营中得到应有的重视，也没有在法律中获得重视。甚至有学者认为，股东与股东之间属于同一群体，他们之间的利益具有一致性。如谈到我国台湾公司法，王文宇总结到：控股股东乃应确实掌握之基本概念，可惜的是，我国台湾地区法律对此概念并无太多着墨。举凡公司负责人、负责人之注意义务与忠实义务等规定，多仅适用于名义上之董监事与股东，而未规范实质面。
分权制衡是公司治理法律设计的基本思路。公司治理的基本模式是由四个不同的法定机构行使不同的法定职权，形成分工合作、相互制约的管理关系。股东会、董事会、监事会、经理这四个组织机构依法分别执掌着公司重大事项决定权、公司事务执行权、检查监督权和日常业务管理权，是法定的公司治理主体，享有法定的治理权。然而，对于绝大多数公司来说，与其说治理权掌控在股东会或董事会手中，不如说掌控在控股股东手中，控股股东才是公司终极的控制者，是事实上的公司治理主体。
在资本多数决的公司决策机制之下，控股股东凭借其绝对或相对多数的股权比例而拥有多数表决权，可以确保其支持的决议总能通过，其反对的决议总能被否决。封闭公司中的“股东同意”，完全可能就是 “控制(或多数)股东的同意”。公司治理的最高权力名义上归属股东会，事实上却属于控股股东。在股权控制的情况下，控股股东拥有的表决权足以选举产生公司的多数董事，甚至全部董事。董事会根本不可能独立，它不过是控股股东的附庸，多数董事是听命于控股股东的代言人或代理人。监事会的产生途径和机制与董事会完全相同。受制于控股股东的监事会监督经理等业务管理机构尚有可能，但要对控股股东的行为实施监督，则近乎空想。准确地说，这样的监督相当于控股股东的自律约束。至于经理这一业务管理机构，因其由董事会聘任，控制了董事会也就延伸控制了经理，经理权终究无法独立于控股股东。因此，公司治理的效果和水准相当程度上系之于控股股东的商业诚信、宽和自律、责任担当和管理能力，而不是治理结构或治理规则。对赌协议的安排是对控股股东实际权力最有力的例证。投资者对目标公司进行投资，收益的是公司，但却由控股股东对投资回报和股份回购做出承诺，而其在法律上并无这样的义务。控股股东做出这样的承诺，盖因目标公司被其所控制，投资者的投资预期能否实现主要取决于控股股东的决策和管理。这样的治理结构虽然未得到法律的承认和鼓励，但却真切地存在于公司组织的现实之中，这样的权力图谱虽然没有写入公司法的条款，但却是机构运行的必然逻辑。
在形式上，控股股东只是普通的股东，并没有直接管理公司事务的任何权力，但它实际上却行使着公司主要事项的决定权，由此形成了中国公司法和公司治理最为突出和奇特的法律现象，即公司治理的法定主体与实际主体严重脱节、公司治理法定权力的分配与实际权力的分配严重脱节，造成“有权者无责、有责者无权”的局面。这种脱节除了表现在控股股东方面之外，还表现在董事长、总经理、财务负责人、董事会秘书等其他公司高管的法律地位和权力配置上。他们在公司管理中同样举足轻重，是公司治理的重要角色，但却被公司法基本忽略(如董事长和财务负责人)，或者被完全轻视(如经理)，公司法对于他们权力和义务的配置与其在公司治理中实际享有的权力和发挥的作用大相径庭。
(二)对于控股股东公司治理立法与现实脱节的后果
控股股东没有进入中国公司法规制的视野，公司治理未将其纳入范围或者作为独立的治理主体。而中国公司治理中最普遍且广受诟病的严重问题都源自于控股股东，包括控股股东虚假出资，利用关联交易损害公司、中小股东和债权人利益，公司“内部人控制”和管理层“监守自盗”行为等。特别对于上市公司，“某种意义上，国有股‘一股独大’是我国上市公司存在的一系列治理问题的根源”。与大多数发达国家的公司治理问题主要源于“所有权和控制权分离”不同，中国的公司治理问题主要由控股股东滥权所引发。公司治理主体和权力分配的法律规定与客观现实的脱节必然导致公司治理规范的低能或失效。关于公司治理的立法设计把关注点和注意力只放在了股东会、董事会、监事会这几个形式上的治理机构上，而完全忽略和放弃了对控股股东等实际治理主体的法律规制。其中尤为突出的是，公司法只规定了董事、监事和经理的义务与责任，而对控股股东是否应负有同样的义务和责任，则无任何明确的法律要求。控股股东损害公司和弱势股东利益事件之所以频繁发生，公司法中控股股东义务与责任规定的缺失是重要原因。由此，公司治理规范明显地指向错位，着力点偏离。如果围绕法定治理机构、沿循原有的治理思路，那么，无论如何改革和完善现行治理规则，都必然收效甚微。
(三)控股股东法律规制近乎空白的缘由
殊值深思和探究的是公司法对控股股东法律规制近乎空白的原因。其一，立法之初未曾料想控股股东在公司实践中会演变成实际的控制者并获得事实上的控制权。立法者就控股股东对公司的管理可以有所预见，但对公司治理如此深度的控制程度却是始料未及的。其二，缺少可以援引和效仿的立法先例和路径依赖。我国公司治理制度的整套模式本来就是制度移植的产物，在其发源地的欧洲大陆和英美法国家都鲜见公司法对控股股东的特别法律规制。虽然学理上关于控股股东的理论学说丰富深刻，行政执法和司法裁判中也不乏对于控股股东特别责任的追究，但都未上升为公司法中系统的公司治理规范。其三，更为重要的深层原因可能是基本法律价值的取舍问题，即对股东平等原则的认识。既然股东的法律地位一律平等，公司法关于股东权利义务的所有规定都应一视同仁地适用于全体股东，如同样的股份享有同样的权利、承担同样的义务和责任，股东按其出资或股权比例享有表决权、股利分配权等，那么就无理由对控股股东施加特别的法律义务或对其权利予以特别限制。由此，解决控股股东的法律规制问题，首先需要解决的是法律认识问题，即科学理性地把握股东平等原则的真谛，澄清并纠正对这一原则机械和片面的理解。
(四)资本多数决与控股股东控制权的滥用
控股股东并非普通股东，而是享有实际控制权的股东。股东平等无可争议，但却存在形式上的平等与实质上的不平等。资本多数决原则是公司法最应作出的理性选择。对于投资者以出资设立、并主要依赖出资形成的资本来经营的公司组织，根据股东的出资额确定其表决权，无疑是最为公平、合理的法律机制。除此之外，无论是由全体股东平均享有表决权的一致同意原则，或者是按资历等其他条件享有表决权的表决机制，都与公司组织的基本性质相悖，也会严重影响投资者的投资决策和公司的发展。与此同时，我们也不能无视和否认资本多数决的固有缺陷及其实际运行中产生的异化。资本多数决下的公平不 过是相对的、形式上的公平，掩藏的则是事实上的不公平。其实，多数决本身就意味着多数人对少数人的压制和强迫。“根据资本多数决的原则，在股东大会上中小股东的意志往往被控股股东的意志所吸收和征服，影响了中小股东参与公司管理的积极性，股东大会变成了‘控股股东会’，甚至出现‘一人股东大会’的尴尬现象。”对资本多数决的逻辑分析亦表明，多数决的结果是，多数权利意味着全部权利，少数权利意味着没有权利。或者说，多数与少数的意义只表现在表决权行使的过程之中，而最终的结果总是对多数股东意志的全部肯定和对少数股东意志的全部否定。这正是发生在表决权上最为奇特、最为普遍的现象，可称之为权利的吞并或权利的淹没。对此，许多学者都有所论及。例如，“在控制股东实际控制公司的时候，一股一权的原则受到了威胁。……大股东的意思往往将中小股东的意思吸收了。”又如，“控股股东与少数股东之间存在着事实上的不平等，控制股东对公司事务有着决定支配权，少数股东往往为控制股东所征服。”
资本多数决之下的股东平等只是形式上的、表面上的平等，它掩盖了股东间事实上或实质上的不平等。“如果控制股东滥用其控制权，把只反映其自身利益的意志拟制为公司意志，强迫少数股东接受和服从，则会违反股东平等原则的要求。”因此，我们既要充分肯定资本多数决，又要注意矫正这一表决机制的偏颇和异化；既要坚决守护股东平等原则，又不能只满足于形式上的表面平等，而应尽可能通过各种法律形式或手段，追求和实现股东间实质的真正平等。
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