一、格式条款

格式条款的显著特征之一即“未与对方协商”。而且强调是“为了重复使用”。若只是未与对方协商而不具备重复使用的特质，可能援用显示公平等。

审判实务中有观点认为不应过多强调重复使用的特征，并非司法认定格式条款的必要条件。民法典起草过程中，曾将重复使用该特征删除但最终稿还是予以恢复，可能说明重复使用是格式条款的实质特征，需要引起注意。

在重复使用的表征上，商品房预售合同显然是容易具备的。

合理的提示方式或说明，有些合同中是以特殊醒目有区别性的字体提示，个别告知方式如让签署方亲笔誊写部分关键内容中的字眼，以示强调。

特别需要提醒的，未经提示或说明义务的格式条款，如何处理？三种观点如“无效”、“可以申请撤销”、“视为未订入合同”。

最终认为不应归属于“无效”或“撤销”，而是可以由对方主张“该条款不成为合同的义务”（即合同订立层面的问题）。

与此条予以区分的是，民法典第497条规定了格式条款无效的三种情形（即合同效力层面的问题）。

商品房预售合同纠纷中，在民法典施行后，购房人对于格式条款，并不需再根据合同法解释二（法释【2009】5号）第9条的规定申请撤销，毕竟撤销需要在一定期限内行使，可以主张该条款不成为商品房预售合同的内容，相对便利了购房人的救济方式。

二、预约合同

在签署商品房预售合同前，订立认购书等，已成行业习惯。预约合同与本约合同显著区别，是否要另行订立合同。

2012年的买卖合同解释第2条首次明确提出预约合同概念并明确违约救济，而民法典从立法层面认可了预约合同是独立合同，并扩大适用范围，不再局限于买卖合同。

关于预约合同的形式，对比买卖合同解释，民法典列举的预约合同的典型形式（认购书、订购书、预定书）中，删除了意向书、备忘录。考量因素之一如实践中很多意向书并不构成预约合同，从名称本身容易造成困扰。而并非其他名称的合同不能为预约合同。

对于预约合同的违约责任，违约金或定金责任为常见。但是否可以要求继续履行、以及承担赔偿责任（范围），是实务中的争议点。

譬如二手房买卖交易中，签署定金合同后，房东拒绝出售，不愿签署正式的《上海市房地产买卖合同》，但愿意承担定金责任。买受人（不贷款）能否要求继续履行办理过户？代理的案件中，诉讼中双方达成了调解继续履行。

但若达不成调解呢？持否定观点是不少的。也有观点认为，如果预约合同已包含详尽的本约条款，双方对本约合同主要条款已经达成一致，且部分或绝大部分已履行，可判令强制缔约。

譬如动迁房交易中，在准许上市前的已签署买卖合同，且多已交房且房款支付过半，虽约定达到政策规定条件后签署正式的上海市房地产买卖合同，但争议中，法院基本据原合同可判决继续履行过户。

至于预约合同的损害赔偿范围？原则上，预约合同的损害赔偿范围不等同于本约合同的损害赔偿范围。所以需要先行识别是本约还是预约？参考因素如意思表示标准（典型的如最高人民法院公报案例2015年第1期）、履行标准、名称加内容标准等。

三、无权处分在二手房交易中的适用

民法典第597条规定了出卖人无权处分行为的法律行为后果。当事人无处分权不影响合同效力，在买卖合同司法解释第三条已有明确的规定。但须注意，对于法律、行政法规禁止或限制转让的标的物，应依照规定认定效力，而不能简单适用第1款。

夫妻A\B共有的房屋登记在A一人名下，A签署二手房买卖合同，履行过程中，配偶B要求确认合同无效的案件并不罕见。在无恶意串通的情况下，此类纠纷中，现如今被确认无效的难度很大。

动迁房买卖纠纷中，涉无权处分的争议也较多，主要是当初签署买卖合同，可能系争房屋的归属尚未明确，或虽已明确但未注意查验相关资料，如五联单、商品房预售合同等。

作为买受人，需要注意的是，即便合同被认定为有效，但并不代表房屋可以过户到买受人名下。即便买受人是善意，但一方的善意不足以对抗合同之外权利人的物权，没有理由因为合同相对方是善意的就要求合同外的权利人放弃物权。

当然，对于出租他人之物、或在他人房屋等设定抵押等处分行为，可参考本条无权处分的规定，援引依据在民法典第646条。

四、带抵押过户？

物权法等规定，要求过户之前是须注销抵押的。

民法典第406条中，带抵押过户，规定上可行。即便抵押合同约定，抵押财产不能转或者转让须经抵押权人同意的，但此种约定在当事人之间有效，但不得对抗善意第三人。

若以此，可能会增强抵押房屋的流通性。但操作中如何协调？

作为买受人，一般情况下是不能接受已付清全款但房屋上却继续存留原房东的抵押。但对于借名购房的后续转移交易，可能另当别论。

另一方面，在商品房预售环节，房产部门核发预售许可证时通常需要抵押权人出具同意出售的证明，在民法典施行后，可能在该环节会发生相应的变化。而且通常在小产证办出前，开发商也同时在承担担保责任。

可观望各地房产交易中心等机构届时的操作程序。

五、优先承租权

在合同中约定优先承租人，并不是新鲜事。但民法典之前，该约定并不具有强制性，也缺乏有效的救济措施。

优先承租权是此次《民法典》编纂中新增的规定，尚未能得到司法实践检视。

对于第1款，该规定属于补充性规范，若出租人与承租人之间明确约定排除出租人沉默行为被推定为同意续租的意思表示，而约定出租人同意须通过书面表达形式，不宜轻盈否定该约定对当事人的拘束。

承租人优先购买权的性质，《房屋租赁合同司法解释》从理解上（但并未作出明确表态）倾向于强制缔约请求权而非形成权，至于优先承租权的性质？

民法典合同编解读中认为，该条的优先承租权应理解为形成权，是在保护弱势群体的理念之上对于承租人优先承租权利的强化。民法典合同编理解与适用中，认为宜将该权利界定为附条件形成权。即在法律规定条件成就时，承租人单方作出的缔约意思表示即可在出租人和承租人之间成立租赁合同关系。

至于优先承租权的救济，可参考《房屋租赁司法解释》第21条就优先购买权的规定。当然，优先承租权也可能与居住权制度存在交叉适用的场景。

六、居间服务中的“跳单”

新增条文，针对跳单行为。最高人民法院于2011年12月20日发布了有关“跳单”认定的指导性案例。

禁止“跳单”条款也可能在个案中存在显失公平的情况。

多家中介掌握同一房源信息的情况下，各家中介的报价和服务可能存在较大差异，若个别中介通过条款约定以限制买方的选择权，委托人如果认为显失公平，可以申请变更或者撤销该条款。

结合本文上述分析，或许可以在此种情况下，引入对格式条款的抗辩理由。

七、居住权对房屋交易的影响

物权类型上多了一种权利—居住权，属于用益物权、意定物权。但需要登记设立。在买卖交易中，需要查询的权利状况，不能再仅关注抵押和查封的法律风险，居住权情况也须明确。

若交易中，存在恶意设定居住权的现象，将如何处理？

为避免该情形的发生，预告登记是一种保障。一手房交易中，预告登记较为常见，二手房交易中，网上合同备案制较常见，但毕竟不同于预告登记。

民法典第二百二十一条当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构中请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

依照该规定，居住权登记本身也该是可以进行预告登记的；相比而言，若操作中二手房交易的预告登记制度使用频率不高，而居住权又允许预告登记，交易中出现障碍争议的概率可能会增多一点。

居住权设立可能会嵌入到“借名购房”交易中，借名人要求出名人配合设立居住权，以更直接控制该房屋，相对减少房屋被另行出售的风险概率。

房屋买卖合同中，居住权登记的注销问题，也将会是常见条款，买受人也应提高此方面的风险意识和谨慎注意。再进一步而言，若房屋已设定抵押，再行设置居住权可能会增加到抵押权的实现成本。

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