利益衡量论以协调冲突利益为手段，实现利益平衡为宗旨，是近年来受到广为关注的一种法学方法论。立法作为一种利益平衡机制，能够起到对冲突利益进行协调、整合、选择、平衡的作用。因此，利益衡量理论对于立法的形成具有极其重要的价值。当现行法的不当规定可能会导致双方利益主体的权益分配不公时，就需要对利益关系重新分配，用利益衡量的方法矫正失衡的利益，对现行法作出修订，建立起新的利益平衡。我国侵权责任法第八十七条对抛坠物致害且侵权人不明的多数人补偿义务进行了规定，将其作为特殊侵权，归入物件损害责任一章。但是问题在于，高空抛物侵权责任由建筑物使用人分担是否有法理依据？在寻找加害人无果的情况下承担责任的主体究竟应当是谁？

　　仅就高空抛物侵权责任规则来看，第八十七条规定在难以确定具体侵权人的情况下，如果可能加害的建筑物使用人无法证明自己不是侵权人就要承担补偿责任。肯定该规定正当性的理由很多，其实质是在不能明确加害人时，将受害人损害的风险转移分配给可能的加害人，以此来实现“强者”和“弱者”利益的平衡分配。但这样的责任分担真能够实现利益的平衡吗？这就需要进一步分析。

　　首先，由可能加害的建筑物使用人承担责任会损害侵权法的根基。作为私法的侵权法，立法的根基在于个体平等、意思自治，如果损害是个体意志的产物，在个体对损害结果预见或应当预见的情况下放任损害结果的发生，就是对自由权利的滥用，就具备了追究民事责任的基础。侵权法追究责任的基础是对过错导致的损害结果的矫正，而非对损害结果的分配。“无损害，无救济”和“有损害，有救济”是两种不同的含义。前者体现的是矫正正义，后者则体现的是风险分担。风险分配本是社会保障、商业保险的功能，如果令本应担负矫正功能的侵权法担负起分担风险、转嫁责任的作用，侵权法就丧失了伦理道德之基础，失去了立足之根基。

　　其次，由可能加害的建筑物使用人承担责任会损害无辜建筑物使用人的权益。抛掷物致人损害是行为人基于自己的意志所采取的侵害行为，是典型的过错责任、自己责任。如果令真正侵权人以外的其他建筑物使用人替代其承担责任，就会破坏传统侵权法自己责任的理念，是对侵权人以外其他建筑物使用人的极大不公。替代责任承担的基础是替代责任人和行为人存在特殊的关系。这种关系包括监督、选任、教育、控制等，而可能加害的建筑物使用人和真正加害人之间并不存在上述关系，甚至根本就互不相识，唯一的关系是住在同一座建筑物中，这难以构成替代责任的正当理由。

　　从长远来看，可能加害的建筑物使用人必须通过在自家窗前安装摄像监控、拍摄DV等技术自证清白才能免于承担责任，而这样做的结果不仅可能会侵犯到他人的隐私权，而且从经济学角度讲，付出的证明成本要远高于承担的补偿责任，更是违背了成本——效益原理，是对社会资源的极大浪费。所以，其他建筑物使用人的选择只有两个：付出高昂的成本避免官司缠身，或者选择承担成本较低的补偿责任。

　　其三，由可能加害的建筑物使用人承担责任会损害受害人的权益。由可能加害的建筑物使用人承担责任会使真正的加害人仍逍遥法外，真正加害人会因为分担的损失降低注意义务，很难达到惩戒目的。况且，高空抛物行为主观恶性大，一些甚至可以构成犯罪，比如犯罪分子可以通过非法手段进入某高层建筑，利用其隐蔽性的特点，采用抛掷物品的手段对受害人施以犯罪。如果受害人报案，公安机关完全可能会以侵权责任法第八十七条为由推诿责任，不尽心寻找加害人，让受害人到法院起诉追究可能加害人的民事责任。这样造成的后果是加害人轻易地逃避法律的制裁，受害人只能得到不完全的损害补偿，所以最终损害受害人的权益。

　　其四，由可能加害的建筑物使用人承担责任会损害社会公共利益。高空抛物行为危害的不仅仅是某个特定受害人的利益，更重要的是这种行为是对公共安全的威胁。每一个在这个区域内生活和路过的人都会产生强烈的不安全感。在高空抛物案件中，尽管每一个具体的案件受害人是特定的，但是侵权立法的影响范围却是不特定的第三人，而不特定第三人的合法正当利益从某种程度上讲就表现为社会公共利益。由可能的加害人分担责任不仅对真正加害人起不到惩戒作用，对潜在的加害人起不到震慑作用，还会使其增加侥幸心理，对阻碍此类事件的再次发生难以起到积极作用。那么，每一个从高层建筑附近路过的行人都有可能成为受害人，社会公共安全没有任何保障。

　　从利益衡量角度看，侵权责任法第八十七条对高空抛物责任的规定，无论是对可能加害的建筑物使用人的利益，还是对受害人的利益，乃至对社会公共利益都无法起到很好的保障作用。虽然对个案中的受害人能起到部分的救济作用，实现了局部正义，但从整体来看，将受害人的损害转嫁由无辜建筑使用人的方式，是以牺牲一种权利为代价换取了另一权利的保护，极易造成潜在行为人对行为自由的滥用，最终损害的是潜在受害人——不特定多数人的社会公共利益，破坏了社会的整体正义。

　　综上所述，为了完善侵权责任法第八十七条的规定，可以从两方面进行修改：一是明确规定抛掷物致害责任主体为行为人，以此规范行为自由，防止行为自由的滥用；二是规定加害人不明的情况下责任主体为物业管理者。物业管理者的行为自由之所以被限制，是因为它和侵权行为的发生有一定因果关系，即因物业管理者未尽到合理的安全保障义务导致了侵权行为的发生。但由于其不是真正的加害人，承担的不是最终责任，在真正加害人能够确定时，他可以向其进行责任追偿。这样，对物业管理者行为自由的限制程度与其责任范围亦相适应。总之，高空抛物侵权的加害人无论是否明确，都能够对受害人的权益起到全面的保护，对行为人自由的限制也与其责任程度成正比，当然，对不特定多数人的安全也就起到保障作用，实现了民事权益、行为自由、社会公益的三方利益平衡。

　　（作者单位：郑州大学法学院） 

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