一、我国“本人沉默视为同意”规则的学说争议
依据《民法通则》第66条的规定,无权代理人的行为未经被代理人的追认则属于“效力待定”的行为。但是,该法并未规定相对人的催告权规则。在无权代理行为发生之后,行为人、相对人以及被代理人之间的关系将持续地处于不稳定的状态。若本人明知行为人以其名义实施代理行为,相对人对本人进行催告而其保持沉默时,相对人即可以援引“本人沉默视为同意”规则,将本人沉默视为对无权代理行为的认可,以尽快稳定法律关系。因催告权规则的缺失,“本人沉默视为同意”规则具有平衡相对人与被代理人的利益关系、保障法的安定性的功能。
《民法通则》颁布之后的很长时间,“本人沉默视为同意”规则被解释为本人的默示追认。但是,因本人单纯沉默即令其承受他人无权代理行为的后果,这显然无视本人的意思自治而片面地保护相对人,并非妥当的立法。1999年《合同法》第48条第2款实际上已经排除了将《民法通则》第66条第1款第3句解释为事后默示追认的可能性。因此,由于立法的完善,“本人沉默视为同意”作为弥补催告权规则欠缺的初始功能不复存在。
对于“本人沉默”是否可以解释为默示授权,学者持相反的观点。肯定说认为:《民法通则》第66条第1款第3句将法律效果落足于“视为同意”,这意味着,代理行为之有效性建立在“同意”的基础上,而表见代理如《合同法》第49条的表见代理则是直接规定“该代理行为有效”;以默示授权解释《民法通则》第66条第3款,与《合同法解释(二)》第12条规定的默示授权在体系上前后融贯;默示授权可以撤销,在保护被代理人上要优于表见授权。否定说认为:依据《合同法》第48条第2款的规定,本人沉默在立法价值取向上已完全转变成拒绝追认。而该法第49条规定的表见代理说明,本人沉默至多能发生表见代理效果,在代理内部关系上只能是无权代理。
对于“本人沉默视为同意”被解释为容忍授权型表见代理,有的学者认为,其正当性在于本人知道他人以其名义实施代理行为不表示反对,就须负授权之责。但是,单纯的本人对无权代理行为的沉默(容忍)既不足以构成权利外观,亦无法使本人承担授权之责。若本人与无权代理人之间并无任何关系,仅以本人知道该无权代理行为而不为反对就要使之负授权人责任,未免过苛。因此,欲使“本人沉默视为同意”规则在表见代理的框架内进行再造,需经由权利外观主义这一价值指引来补充填充其内容,即善意第三人对于本人主张的授权人责任,实质上是基于本人有意地创造权利外观的表见代理。
二、容忍型表见代理的独立价值
相较于一般的表见代理,容忍型表见代理具有独立的价值。近年来的学说认为,本人可归责性是我国表见代理的构成要件。而在容忍代理的情形,“本人知道无权代理行为而保持沉默”的规范意义在于权利外观系本人有过错地创设或维持,因而不需要再进一步考察本人对于权利外观事实的发生是否具有可归责性。因此,容忍型表见代理与其他类型的表见代理相比,系因本人主观创造或维系权利外观事实而被归责,属于有意引发的权利外观责任。
三、我国“容忍型表见代理”的法教义学构造
对于本人“明知”行为人以其名义实施无权代理行为的判断,应当按照理性人的判断标准,即一个理性人在本人所处的情景之下已经意识到行为人实施无权代理行为。在证明时,既可以采取客观的过错判断标准,还可以采取事实自证规则,即依据通常的经验进行法律推定。
本人以可归责的方式创造或维持行为人具有代理权的假象,本应依据诚信原则予以消除,对行为人的无权代理行为予以否认,但是却置之不理而保持沉默。具体而言:第一,本人有意地维持行为人具有代理权的外观表象,即本人对行为人以其名义在一定时期内连续实施的交易予以容忍。第二,本人有意地创造行为人具有代理权的外观表象,即本人向行为人交付可能构成代理权外观的凭证,其知道行为人以其名义实施法律行为而听任不理。
同时,从我国司法审判实践来看,无论是本人有意地创造还是维持权利外观,容忍型表见代理通常发生在商事代理领域,而商事代理系企业经营组织逐渐发达的产物。因此,随着市场经济的渐趋发达,容忍型表见代理应当主要在商事代理的框架内予以构造,以适应商业交易的便捷性和高效性。
相对人合理地信赖本人沉默所指涉的权利外观,而且依据该权利外观与无权代理人实施法律行为,即这些外表或假象与其实施法律行为之间具有因果关系。善意虽为主观要件,但可从外部证据推断、认定。在容忍型表见代理,应以交易相对人是否尽到“善良管理人的注意义务”为判断标准,即一个理性人认为因本人容忍行为人以其名义实施代理行为而不表示反对,可以合理地推断行为人已经被授予代理权。