四川省**工程总公司、汪*廷劳动争议一案

律师观点分析

上诉人（原审被告）：四川省**工程总公司，住所地：仁寿县文林文林西街，统一社会信用代码：915114212072******。

法定代表人：潘*，总经理

委托诉讼代理人：佟文宇，四川齐协律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐思盈，四川齐协律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汪*廷，男，1969年6月25日出生，汉族，住四川省夹江县。

委托诉讼代理人：吴昊楠，四川坤宏律师事务所律师。

上诉人四川省**工程总公司（以下简称工程总公司）因与被上诉人汪*廷劳动争议一案，不服四川省仁寿县人民法院(2019)川1421民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

工程总公司向本院上诉请求：撤销原判，改判双方之间不存在劳动关系。事实和理由：双方之间仅为劳务关系。汪*廷是农民工，与公司之间无管理与被管理的隶属关系，其来去自由；汪*廷提供木工技术，工作时间虽根据公司需要确定，但汪*廷对是否工作有决定权，根据公司的业务双方之间并无建立长期稳定劳动关系的主观意愿，其也不享受公司各项福利待遇。

汪*廷辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。。

汪*廷向一审法院起诉请求：依法确认其与工程总公司从2018年9月28日起至今具有事实劳动关系

一审法院认定事实：工程总公司成立于1984年12月30日，经营范围为：水利水电、公路、桥涵工程建筑、房屋建筑、水电设备安装、金属结构安装。该公司在银行开具工程总公司建筑综合服务公司账户。工程总公司承建**水电站部分项目，现场施工管理人员为何亮，2019年8月23日工程总公司建筑综合服务公司通过银行帐号（22×××77）向汪*廷银行账户（62×××79）转款2439.00元，备注为“**尾水2标2月份工资”，同日工程总公司建筑综合服务公司向汪*廷银行账户转款6298.68元，备注“**尾”。2019年3月27日，汪*廷在工地受伤并送医住院治疗，后向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月17日出具［仁劳人仲不字（2019）88］号不予受理案件通知书，以不符合法律规定为由对问题的仲裁申请不予受理，汪*廷遂提起诉讼。

庭审中，汪*廷申请证人方某出庭作证，方某证实其于2019年3月在工程总公司**水电站从事木工工作，工资由工程总公司发放，听工程总公司工地班组长讲过汪*廷于2019年3月在工地上班受伤的事情。

一审法院认为，本案争议焦点是双方之间是否形成事实劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同；认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……。”本案中，工程总公司系依法注册登记成立的企业法人，符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位主体资格。汪*廷提供的银行交易记录载明2019年8月23日，工程总公司开具的银行账户向其转款2439元，备注为：“**尾水2标2月份工资，能够证明汪*廷2019年2月在工程总公司领取工资的事实。2019年8月23日，工程总公司开具的银行账户向汪*廷转款6298.68元，备注“**尾”，结合证人方某证实2019年3月汪*廷在**工地工作的事实，庭审中工程总公司也认可发放了2019年3月份的工资6298.68元。工程总公司仅以未签订书面劳动合同为由否定与汪*廷存在事实劳动关系，但未提供其他证据予以证明，其抗辩没有事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果。故汪*廷于2019年2月-2019年3月期间与工程总公司存在事实劳动关系，符合法律规定，应予支持。

遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：确认汪*廷与工程总公司于2019年2月至2019年3月存在劳动关系。案件受理费5元，由工程总公司负担。

二审中，汪*廷提交了一份银行流水，拟证明从2019年2月至9月双方之间存在劳动关系。工程总公司质证认为，该流水未体现时间，不能达到其证明目的，且汪*廷主张是3月27日受伤，该证据与本案无关。本院认为，该银行流水载明了交易时间，且与本案事实有关，故予以采信。

经审理查明，2020年1月19日，工程总公司向汪*廷农行账户三次转账，金额分别为2305.4元、3131元、4804.12元，备注为“**尾”，汪*廷主张该款为工程总公司支付的工资。

另查明，汪*廷受伤后的治疗费由工程总公司支付，其住院时间为2019年3月27日至4月13日，出院后休息了3个月。休息期满后，汪*廷又继续回工程总公司的该工地上了约3个月的班，从2019年9月开始就未到该工地上班。汪*廷为木工。一审中汪*廷提交的2018年12月工资表载明为陶*达班组，其单价为260元，工天为33.3天，应发8658元，借支1800元，个税155.8元，实发6702.2元，该班组其余人员单价不一，工天不一，借支不等；1月工资表为综合班组，工天24.4元，应发为6832元（单价核算为280元），该班组其余人员也存在单价不一、工天不一、借支不等的情况。且两份工资表均存在班组人员工资卡开户行不一的情况，有农行、邮储、建行、信用社。汪*廷在一审庭审中将存在劳动关系的时间起点变更为2018年9月28日。

其余事实，与原判认定一致。

本院认为，汪*廷主张其从2018年9月28日起就与工程总公司之间存在劳动关系，工程总公司对此予以否认，辩称双方系劳务关系，因此本案争议焦点为汪*廷与工程总公司之间是劳动关系还是劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。而用工，一般指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。认定用工是否成立，应根据双方主体是否合格、是否有劳动给付和接受行为、双方关系是否符合“从属性”标准要求等要件来作出判断。劳动关系具备较强的人身依附性，即劳动者的劳动受用人单位的管理、安排，劳动者在人格、经济、身份上依附于用人单位，劳动者系用人单位的成员，在劳动过程中服从其管理，遵守其规章制度。本案中，虽双方具有劳动关系主体资格，有劳动给付及接受行为，但双方之间并不存在从属性，汪*廷并未举证证明其与工程总公司存在管理与被管理、支配与被支配的关系，具有认定双方存在劳动关系的“从属性”。相反，根据汪*廷提供的工资表，可以看出其在此工地上班期间的班组不一，工资标准不一，且班组人员的工资标准、工天均存在较大差异，班组人员与公司之间并不存在“从属性”，与公司之间更符合劳务关系特征。即使参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，因双方之间关系欠缺第二款“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”所规定的情形，故亦不能确认双方之间存在劳动关系。汪*廷主张其与工程总公司之间存在劳动关系的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实基本清楚，但认定双方存在劳动关系适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省仁寿县人民法院(2019)川1421民初4715号民事判决。

二、驳回汪*廷的诉讼请求。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由汪*廷负担。