律师观点分析

上诉人(原审被告) :甲医院，

法定代表人:叶××。

委托诉讼代理人：李磊，安徽安泰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人:季××，律师。

被上诉人(原审原告):崔××(系崔×之父)，男。

被上诉人(原审原告):张××(系崔×之母)，女。

委托诉讼代理人:陈××，律师。

委托诉讼代理人:汪×，实习律师。

被上诉人(原审被告) :乙医院。

法定代表人:杨××，院长。

委托诉讼代理人:彭××，律师

委托诉讼代理人:潘××，律师。

原审被告:丙医院。

法定代表人:余××，院长。

上诉人甲医院因与被上诉人崔××、张××、乙医院，原审被告丙医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院( 2016) 皖0104民初1229号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人甲医院上诉请求: 1、鉴定意见应作为判决依据，一审法院认定上诉人承担40%比例过高，应当认定承担20%的责任; 2、一审法院认定的精神抚慰金过高，超过了法律规定，应参照责任比例认定。请二审法院查明事实后改判。

被上诉人崔××、张××辩称:一审判决正确，请予维持。

被上诉人乙医院辩称:我方虽未上诉，但同意上诉人意见。

丙医院未到庭答辩。

崔××、张××向一审法院起诉请求:（略）

庭审中，原告陈述医疗费数额计算有误，应为552904.99元。

一审法院认定事实:患者崔×因“脂溢性脱发”于2015年1月30日-4月24日期间至甲医院就诊，该院给予含“生首乌”、“制首乌” 的养血生发汤中药制剂约7个疗程。

2015年8月8日-8月22日期间，崔×至乙医院就诊，该院给予含“制首乌”的中药汤剂。  

 2015年9月1日，崔×至合肥市第二人民医院检测乙肝五项，其中HBsAb乙肝表面抗体阳性(+).同年9月4日，崔×至合肥市第二人民医院检测肝功能，检验报告载明:总胆红素39.5umol/L,结合胆红素6.1umol/L.未结合胆红素33.4umol/L,谷丙转氨酶1446U/L，谷氨酰氨基转移酶134 U/L。

2015年9月1日，崔×至合肥艾迪康临床检验所查甲肝、丙肝、戊肝，9月2日检验报告单显示甲肝、丙肝、戊肝抗体均为阴性。

2015年9月4日，崔×因“间断服用‘何首鸟’6个月，发现肝功能异常9天”，入住丙医院，初步诊断:药物性肝损害。该院予以保肝、降酶及退黄等对症处理，患者转氨酶下降，但胆红素升高，考虑诊断药物性肝损，原发化性硬性胆管炎及胆囊炎。此次住院共38天。

2015年10月13日，崔×入住解放军第三0二医院进行治疗，入院诊断为:肝功能异常原因待查①药物性肝损害?②自身免疫性肝病?③遗传代谢性疾病?该院给予复方甘草酸苷、还原型谷胱甘肽、复方茵陈、丁二磺酸腺苷蛋氨酸等保肝、降酶、退黄、纠正凝血等治疗，并予奥美拉唑镁肠溶片、 地衣芽孢杆菌活菌胶囊抑酸、调节胃肠道等治疗，并予激素治疗，根据病情逐渐减量，并间断4次行人工肝血浆置换联合胆红素吸附支持治疗，后患者出现肺部感染(混合型)、下消化道出血并失血性休克等并发症，同年12月31日4:23崔×突然大咯血，量约100ml，随之意识不清，呼之不应，经抢救无效宣布临床死亡。死亡诊断: 1、药物性肝衰竭; 2、肺部感染(混合型); 3、肺出血; 4、下消化道出血:5、盆血(重度);6、肾损害:7、代谢性酸中毒:8、电解质紊乱(低钾血症、低钠血症);9、胸腔积液;10、腹水;11、心包积液。此次住院共80天。

综上，崔×治疗期间共产生医疗费552904. 99元。

另查，崔×系非农业家庭户口，其父亲崔××、母亲张××为其第一顺序继承人。

案件审理中，一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2017年3月6日出具司鉴中心[2016]病鉴字第518号鉴定意见书，鉴定意见为:甲医院对崔×的医疗行为存在一定过错，与其死亡之间存在一定因果关系，建议医疗过错行为在患者死因构成中的参与度在20%-30%。2、 乙医院对崔×医疗行为存在一定不足，与其死亡之间亦存在一定因果关系，建议医疗过错行为在患者死因构成中的参与度在5%-10%。 3、丙医院的医疗行为与崔×死亡之间不存在因果关系。

一审法院认为， 甲医院为患者崔×服用生首乌用量明显超出药典规定用量范围，未说明超剂量用药理由，且病史简单，未见书面告知患者注意服药期间禁止酗酒、若有不适应立即停药就诊、定期随访肝功能等事项，即未尽到必要的告知和注意义务，医疗行为存在一定过错，与患者死亡之间存在一定因果关系，结合案情和鉴定意见，确定该医院的医疗过错参与度为40%。

乙医院给予患者崔×含“制首乌”的中药汤剂，所用中药制剂中含制首乌10g， 所用剂量未超出药典规定用量范围，符合规范，但医生在问诊过程中对患者既往病史问诊不详细，亦未书面告知患者服药期间应当注意事项，医疗行为存在一定不足，与患者死亡之间存在一定因果关系， 结合案情和鉴定意见，确定该医院的医疗过错参与度为10%。

丙医院对惠者崔×予以保肝、降酶及退黄等对症处理，诊疗措施无不当之处，患者崔×后期疾病发展系其药物性肝损伤发生发展的后果，与该院的医疗行为不存在因果关系。

原告的各项损失为:医疗费552904.99元;鉴定费3225元;住院伙食补助费，参照当地国家机关般工作人员的出差伏食补助标准每天30元，住院118天计算， 为3540元: 营养费，参照住院伙食补助费标准每天30元，营养期限按住院118天计算，为3540元;护理费，按安徽省2015 年度居民服务和其他服务业平均工资标准41690 元，护理期限按住院118 天，一人计算，为13477.96元;死亡赔偿金，按照安徽省2016年度城镇居民人均可支配收入标准29156元，20年计算，为583120元(29156元/年x20年);丧葬费，按安徽省2015年度城镇非私营单位在岗职工平均工资55139元、6个月计算，为27569.5元;原告主张交通费5000元，虽未提供交通费票据，鉴于崔×就医必然产生一定的交通费用，依据其就医的时间、地点、次数等， 予以支持。精神损害抚慰金，鉴于原告确因崔×死亡遭受精神损害， 结合侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等，酌定为70000元，由甲医院赔偿40000元，乙医院赔偿30000元。各被告支出的鉴定费，系为举证产生的费用，应由其自行承担。据此，依照法律规定，判决:一、原告崔××张××因崔×死亡造成的各项损失:医疗费52594.99元鉴定费325元:住院伙食补助费3540元，营养费3540元护理费14796元交通费500元、丧葬费27569.5元、死亡赔偿金583120元，合计1192377.45元，由被告甲医院赔偿476951元（1192377.45元×40%)，乙医院119238元（1192377.45元×10%），于本判决生放后十日内付清:二.被告甲医院赔偿原告崔××、张××精神损害抚慰金40000 元，于本判决生牧后十日内付清:三、被告乙医院赔偿原告崔××、 张××精神损害抚慰金30000元，于本判决生放后十日内付清;四、驳回原告崔××、张××的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提供其他新的证据。（略）

本院认为:案涉鉴定意见系一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定过程、鉴定资料提供均合法。当事人对鉴定意见进行了质证，鉴定机构亦依法作出相关解释， 应作为判决依据.关于参与度的评定属于学理性探讨内容，在不存在专业鉴定人员有未知情形存在的前提下作出的鉴定意见，相比没有专业知识的法官，鉴定专家的主观认识应得到重视，虽然鉴定人对于参与度的评定仅为供审判参考的学术性意见，但一审法院在未有新情况出观的情形下提高参与度比例并不妥当。上诉人主张鉴定意见应作为判决依据应子采纳，上诉人承担30%赔偿比例为宜;一审法院认定的精神抚慰金过高，参照责任比例认定为24000元。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立， 予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)、(二)项之规定，判决如下:

一、维持撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院( 2016)皖0104民初1229号民事判决第三项、第三项;

二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院( 2016)皖0104民初1229号民事判决第一项、第二项;

三、崔××、张××因崔×死亡造成的各项损失:医疗费

552904.99元、鉴定费3225元、住院伙食补助费3540元、营养费3540元、护理费13477. 96元、交通费5000元、丧葬费27569.5元、死亡赔偿金583120元，合计1192377.45元，由甲医院赔偿357713.2元( 1192377.45元x 30%)，乙医院赔偿119238元( 1192377.45元x 10%)，于本判决生效后十日内付清;

四、甲医院支付崔××、张××精神损害抚慰金24000元，于本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一 审判决执行。二审案件受理费5087元，上诉人甲医院负担4087 元，被上诉人崔华、张××负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长 张洁

审判员 钱岚

审判员 程镜

二0一八年三月一日

书记员 张大梅