律师观点分析

当事人信息

上诉人（原审原告）：广西南宁某装饰工程有限公司，住所地：广西南宁市青秀区。

法定代表人：A，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田XX，XXX律师。

被上诉人（原审被告）：广西南宁某装饰材料有限公司，住所地：广西南宁市青秀区。

法定代表人：B，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈X，该公司职员。

原审第三人：某第一小学，住所地：广西某县某镇。

法定代表人：张X，该校校长。

委托诉讼代理人：林X，该校副校长。

审理经过

上诉人广西南宁某装饰工程有限公司(以下简称“装饰公司”)与被上诉人广西南宁某装饰材料有限公司(以下简称“装饰材料公司”)、原审第三人某第一小学承揽合同纠纷一案，不服某县人民法院（2020)桂1028民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月30日召集当事人进行法庭调查。上诉人装饰公司的委托诉讼代理人田XX，被上诉人装饰材料公司的委托诉讼代理人陈X，原审第三人某第一小学的委托诉讼代理人林X到庭参加。本案现已审理终结。

上诉人诉称

装饰公司上诉请求：1、请求撤销某县人民法院(2020)桂1028民初552号判决；2、请求依法改判由被上诉人返还上诉人工程价款(报酬)193346元和支付上诉人全部铲除净味硅PU塑胶跑道球场塑胶人工费及垃圾处理费用63000元,合计:256346元;3、本案诉讼等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定“本案因被告完成的铺设的球场、跑道塑胶……出现起泡、破皮现象后,原告要求被告反工无果的情况下,自行铲除……并重作,首合同并未约定如果被告不进行维修,原告重作后由被告先未对工程结算合法有效返还已支付的工程价款;其次,证据;第三,原告重作后至今也未对重作工程进行验收结算,因此本院无法认定被告铺设的塑胶质量有问题及原告重作涉案工程后的各项损失的集体数额。所以原告的诉求证据不足、不予支持。”从上述的认定叙述来看,上诉人认为一审法院认定事实基本清楚,但作出判决与客观事实和生活常理不符。第一,不可否认的是重审判决认定“涉案工程质量不合格、原告已重做”这一基本事实的认定是正确的,相比原一审“无法认定涉案工程是否有质量问题”认定进步,但未对原告重做的原因及重做费用未作深入分析认定不妥,乃至出现认定事实与判决理由不符。首先,原被告2016年7月28日签订《净味硅PU施工合同》约定由被告包工包料自行组织施工;工程质量为:涂膜表面美观、平整、不积水、泥泡、颗粒物无色差,无裂纹,感观效果好;12个月工程保修期内出现起泡、破皮现象由被告负责等,实际上属承揽合同。承揽合同是承揽人(被告)按照定作人(原)的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报的合同。其次、被告交付的工作成果不符合合同的约定。涉案工程质量不合格这是无可争议的事实,有2017年7月5日业主某县城第小学向原被告双方发出的《关于重新铺设某第一小学塑胶跑道、球场的通知》;有监理单位万安XX在该书面通知上签署“该项目存在严重质量间题,厚度达不到设计要求,破皮严重,达不到验收要求,限施工单位铲除重建”的意见;有现场VCD视频,原告方对被告铺设的塑胶拍照取样、封存、测量数据;有做工人员及出庭证言等证据证实。再次、被告拒绝履行重作的义务,原告不是擅自重作,而是依法履行义务。2016年10月工程完工不到一个星期,业主就发现球场跑道塑胶有起泡等质量问题,原告已通知被告整改,被告2016年11月整改过一次,发现越整改越有间题,就不再整改。期间,原告多次要求被告继续整改或重作,否则,被告应退还原告已支付的工程款(2016年9月7日至2016年10月26日原告分四次共转账给被告193346.00元),被告表示该工程只有重作才有可能合格,但重做就亏了,其法定代表人B的意思就是反正被告方已收到193346.00元工程款,故被告选择逃避放弃。因工程没有验收结算,同时为了保证师生安全、履行与前手合同的约定,原告才被迫按业主监理的要求对涉案工程铲除重作。最后,原告主张被告返还工程款及承担铲除净味硅PU塑胶跑道球场塑胶人工费及垃圾处理费用具有事实和法律依据。本案原告重作后肯定发生费用,其中原告提供的证据及工人出庭证言可以证实原告铲除净味硅PU塑胶跑道球场塑胶人工费及垃圾处理费用63000.00元,一审法院即便认为费用不到63000.00元,也应对该项费用是多少作出认定,不能不加分析的认定原告没有证据证实费用的发生,这与客观事实和生活常理不符。本案涉案工程的合同总价款是268000元,原告仅诉求被告返还193346.00元及增加的额外费用63000元,至于原告全部重作后能否得到合同总价款是268000元与被告无关。一审法院认定“首先,双方合同约定的12个月工程保修第期内出现质量问题,由被告负责维修,合同中并没有约定如果被告不进行维修,原告重作后由被告返还已支付的工程款”,以此不支持原告的诉求不正确。如前所述,原告是在被告整改无望不愿重作放弃逃避后,为了师生安全、履行与XX公司的合同约定,原告才被迫按业主监理的要求对涉案工程铲除重作的。由于被告承揽工程质量不合格又不愿重作,已构成根本违约,依法应当全部返还工程款(报酬),并赔偿损失。第三、一审认定“其次,原被告双方至今未对涉案工程进行竣工结算,缺乏涉案工程施工数量、质量及价款等合法有效证据”,以此不支持原告的诉求不正确。如前所述,《净味硅PU施工合同》约定工程质量为:涂膜表面美观、平整、不积水、泥泡、颗粒物无色差,无裂纹,感观效果好。从原告提供的VCD光碟中的第二段现场录像可以证实,被告完工后在未验收前球场及跑道场地胶面就大面积气泡、剥离,无法修补,真实客观表明证实了涉案工程不符合质量要求。通过对胶面有气泡、剥离的部分场地标号取样,并用游标卡尺测量塑胶厚度仅有1.6mm。涉案工程是显明工程,肉眼可以直观判断,无需技术鉴定,况且监理单位已认定项目存在严重的质量问题,厚度达不到设计要求,破损严重,达不到验收要求,限施工单位铲除重建。因此,原告有理由不同意结算,也即在被告对涉案工程全部铲除重建前,原告无需对数量及价格进行测量计算,无需对工程量进行确认,即便确认,被告也不能以此获得工程款。第四、一审认定“第三、原告重作后至今也未对重作涉案工程进行结算,且所提供的证据不足以证实原告重作涉案工程所造成的具体数额;”以此不支持原告的诉求不正确。如前所述,原被告均是公司企业,不是自然人,双方之间是定作人与承揽人关系,不是合伙关系,原告对涉案工程重作后需要的是对合同前手XX公司及业主负责,无需要对承揽人负责。原告重作后能否从XX公司获得合同价款268000元与被告无关,被告也只承担返还原告工程款及铲除净味硅PU塑胶跑道球场塑胶人工费及垃圾处理费用即可,根据合同的相对性原则,XX公司或发包人也不能追被告返还工程款。因此,原告重作涉案工程所造成损失的具体数额是多少不影响本案原告对被告的追偿。综上所述,上诉人认为一审法院认定事实部分不清,适用法律错误,导致本案判决错误。因此,为了维护上诉人的合法权益,特向贵院提起上诉,请求依法支持上诉人上诉请求。

被上诉人辩称

装饰材料公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

某第一小学陈述称，涉案工程的跑道第一次做好之后确实是肉眼可见的起泡了，后来又铲掉重做，该工程是县教育局叫人来做的，谁让他们铲掉的不清楚。

一审原告诉称

装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告为其重新铺设广西百色市某第一小学2.5mm以上净味硅PU球场跑道所需材料、人工费268000元（合同规定价）；2、判令被告支付原告因处理该不合格塑胶场地误工费、车油费、过路费、住宿费共计61656元；3、判令被告支付给原告因原告铲除不合格塑胶，清洗场地人工费及机器租金共60000元；4、判令被告支付原告派出两个工人协助校方处理不合格塑胶跑道的工人工资20000元；（以上四项总计40.9656万元）。

一审法院查明

一审法院认定事实:2016年，某县教育局委托广西科联招标中心就某县城一小校园建设项目(项目编号：GXB

SZC2016-J2-0063-KL)采用竞争性谈判方式进行采购。后经广西科联招标中心按规定程序进行竞争性谈判，确认XX公司(以下简称“XX公司”)为项目的成交人，成交金额为人民币XXX.98元。2016年7月25日，广西科联招标中心书面通知XX公司在30日内与采购人签订合同。2016年8月23日，某县教育局作为发包方与XX公司作为承包方签定《建设工程施工合同》，约定某县教育局将某县城一小校园建设项目(工程内容为建设排水沟、硬化、台阶、绿化、跑道、篮球场等基础设施)发包给XX公司施工。同日，某县教育局与XX公司(以下简称“万安XX”)签定《建设工程委托监理合同》，委托万安XX监理上述建设项目工程。XX公司取得工程项目承包权后，将球场、跑道的净味硅PU建设分包给原告装饰公司承建，原告再将球场、跑道的净味硅PU建设转包由被告装饰材料公司施工，原告作为甲方与被告作为乙方签定了《净味硅PU施工合同》，合同签订时间签署为2016年7月28日。原、被告签定的合同约定：第一条工程概况：1、项目名称为2.5mm以上净味硅PU球场、跑道；2、工程地点为某第一小学；3、工程面积4000平方米(以实际测量面积为准)；4、承包方式为包工包料、包水泥抹光(水泥抹光完工25天后可以做硅PU)、(负责水平定点，配合验点，标高，尺寸等手续)；5、工程单价67元每平方米，总造价268000元(不含税，以实际测量面积为准)；6、采用工艺为打磨地面、冲洗地面，滚底漆一道，批刮PU弹性层两道，打磨平整地面，清洁地面，滚涂净味硅PU面漆一道，划线；7、颜色按乙方提供的色卡，由甲方确定颜色为主色红色、篮球场内主色绿色，划线主白色、黄色划羽毛球，一旦确认不得更改，否则责任由更改方承担；第二条工程期限：1、总工期为10天(日历天从上涂料开工之日计算起)；2、开工日期2016年7月28日，完工日期2016年8月28日(具体时间以接到甲方书面通知为准)；3、如遇以下情况，工期相应顺延，并以书面形式确定顺延期限：(1)因气候或其他以外原因，出现雨水天气；(2)因甲方原因不能如期腾出施工场地者；(3)施工中因停电、停水连续影响24小时以上，或连续间歇性停电、停水3天以上者；(4)未按合同规定支付备料款、预付款、工程进度款影响施工进度者；第三条双方责任：1、甲方责任：(1)合同签订后、甲方须向乙方提供施工图纸；(2)在开工前3天，甲方须完成工程接通水、电源的工作，施工所用水、电费由甲方承担；(3)负责混凝土平整垫层，混凝土搅制，装模(由乙方进行验水平标高)，施工期间，不得安排交叉施工；2、乙方责任：(1)乙方不得将工程转包给第三者；(2)乙方按照双方协商的工艺施工，并保证选料合格；(3)工程质量：涂膜表面美观、平整，不积水，泥泡、颗粒物无色差，无裂纹，感观效果好；(4)工程保修期为12月；(5)负责验点、水平标高、尺寸、平整度打磨、磨光平；第四条付款方式：1、合同签订后，水泥抹光完工，甲方支付第一批10000元的抹光人工费；2、工程抹光完工15天后时，甲方应支付第二批工程款总造价的50%，即134000元备料款；3、工程面漆完工验收、甲方按实际施工面积支付总工程款的30%给乙方即80400元；4、划线完工验收后的15天内付完工程款给乙方；5、结算方式采用转账结算，收款方是乙方指定的账户；第五条违约责任：1、在保修期内，由于乙方施工原因造成质量事故者，由乙方负责维修；由于甲方人为机械损伤或其他原因(如基面未干而要求乙方赶工等)造成的质量问题，由甲方负责；2、因甲方原因拖延工期，给乙方造成费用增加或其他损失，由甲方承担；3、甲方不能按合同规定支付有关款项时，乙方有权中止施工；4、乙方向甲方发出验收通知后，甲方应及时组织验收，逾期七天未验收或未验收而投入使用者，视作通过验收；5、合同签定后非不可抗拒因素而造成合同无法执行，责任方将承担一切违约责任；第六条附则……。合同签定后，被告进场施工，至2016年8月完工。原告自2016年9月7日至2016年10月26日向被告支付工程款193346元。由于被告铺设的球场、跑道塑胶多处出现破皮、起泡，2017年7月5日，某第一小学向原、被告双方发出书面《关于重新铺设某第一小学塑胶跑道、球场的通知》，万安XX在该书面通知上签署“该项目存在严重质量问题，厚度达不到设计要求，破皮严重，达不到验收要求，限施工单位铲除重建”意见。原告已收到该通知，但无证据证明被告已收到通知。之后，原告法定代表人A通过微信与被告法定代表人B协商返工的事宜，未果。2017年7月12日，原告代理人对被告铺设的塑胶拍照，并在某第一小学教师、教育局工作人员、万安XX人员等人在场见证下，对该工程塑胶现场提取样品封装保存，封包上盖有某第一小学公章和万安XX百色某县项目监理专用章，取样过程录像制作VCD光盘。嗣后，原告自行对被告施工的塑胶铲除并重作，于2017年9月1日学校开学前完成重作。2017年8月11日，原告向南宁市青秀区人民法院提起诉讼。南宁市青秀区人民法院于同日立案后，于2018年6月6日裁定移送一审法院管辖。一审法院于同年9月5日报请百色市中级人民法院决定是否提请广西壮族自治区高级人民法院指定管辖。2018年9月21日，百色市中级人民法院作出(2018)桂10民辖13号批复，不同意该案逐级报请广西壮族自治区高级人民法院指定其他法院管辖。一审法院于2018年11月8日立案后，于2019年1月10日第一次开庭审理，庭审当天对现场作了勘验。原告于2019年1月10日提出对被告铺设的球场、跑道塑胶进行质量和造价鉴定申请，一审法院委托相关鉴定机构鉴定，因原告未预交鉴定费，鉴定机构未能鉴定。一审法院于2019年10月9日第二次开庭审理本案，原告代理人当庭对现场取样的塑胶样品厚度用游标卡尺进行测量，测量结果厚度为1.6mm，被告代理人对该测量结果不予认可。一审法院于2019年10月28日一审法院作出（2018）桂1028民初811号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求，原告不服上诉于百色市中级人民法院，百色中院于2020年4月20日作出（2020）桂10民终2800号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2018）桂1028民初811号民事判决书，发回一审法院重审。

另查明，被告施工的球场、跑道塑胶工程和原告后来重作的工程至今均未通过验收结算。

一审法院认为

一审法院认为，根据本案双方当事人签订的合同内容，可以确认双方达成的是被告按原告的要求完成工作，交付工作成果，原告交付报酬的协议，符合承揽合同的特征。该合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规禁止性规定，是合法有效合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案因被告完成的铺设的球场、跑道塑胶在合同约定的12个月工程保修期内出现起泡、破皮现象后，原告在要求被告返工无果的情况下，自行铲除被告铺设的塑胶并重作，故请求被告返还原告已支付的工程款193346元及支付原告铲除净味硅PU塑胶跑道球场塑胶人工费及垃圾处理费用63000元，共计经济损失为256346元的问题。首先，双方合同约定的12个月工程保修期内出现质量问

题，由被告负责维修，合同中并未约定如果被告不进行维修，原告重作后由被告返还已支付的工程价款；其次，原、被告双方至今未对涉案工程进行竣工结算，缺乏涉案工程施工数量、质量及价格等合法有效证据；第三，原告重作后至今也未对重作工程进行结算，且所提供的证据不足以证实原告重作涉案工程所造成损失的具体数额；同时在庭审中法庭再次向双方释X是否通过鉴定机构对涉案工程进行司法鉴定，但在此期间，双方均未提交鉴定申请，因此一审法院无法认定被告铺设的塑胶质量有问题及原告重作涉案工程造成的各项损失的具体数额。所以原告的诉求证据不足，不予支持。对于被告庭审中提出施工完毕后已与原告验收结算、原告依据验收结算结果才支付工程款的主张，因原告不认可，被告又未能举证证明该主张，不予采信。

依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告广西南宁某装饰工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7445元，由原告广西南宁某装饰工程有限公司负担。

本院查明

本院二审期间，当事人均无新证据提交。对于一审法院已查明事实各方当事人均无异议，本院予以确认。

根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：上诉人请求由被上诉人返还工程价款193346元和支付铲除塑胶跑道球场的人工费及垃圾处理费63000元，有无事实和法律依据。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人订立的承揽合同，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规禁止性规定，是合法有效合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务。关于被上诉人铺设的塑胶跑道球场是否存在质量问题。被上诉人铺设的球场、跑道塑胶多处出现破皮、起泡，有上诉人提供的视频、照片予以证实，有某第一小学当庭予以确认该事实，且某第一小学发出的书面《关于重新铺设某第一小学塑胶跑道、球场的通知》，工程监理单位万安XX在该书面通知上签署“该项目存在严重质量问题，厚度达不到设计要求，破皮严重，达不到验收要求，限施工单位铲除重建”的意见，足以证明铺设的塑胶跑道球场存在严重质量问题，无法使用，需要重作。某第一小学证实曾经向被上诉人发出上述的书面通知，上诉人亦提供微信通话记录证实与被上诉人法定代表人B协商返工的事宜未果，故应认定被上诉人已明知其承揽铺设的塑胶跑道球场存在质量问题，但不同意重作。由于工程必需在2017年9月1日学校开学前完成重作，而被上诉人不同意重作，上诉人遂自行对被上诉人施工的塑胶铲除并重作。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，上诉人要求被上诉人返还工程价款和支付铲除塑胶跑道球场的人工费及垃圾处理费具有事实和法律依据。经查明，被上诉人并不具备PU塑胶跑道球场的经营范围和施工资质，上诉人与被上诉人签订合同时未尽到审慎审查的义务，对于本案损害结果的发生自身亦存在相应的过错，对损害结果造成的损失上诉人应自行承担30%的责任，即由被上诉人赔偿上诉人工程价款（193346元X70%）135342.20元和铲除塑胶跑道球场的人工费及垃圾处理费（63000X70%）44100元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下:

裁判结果

一、撤销某县人民法院（2020)桂1028民初552号民事判决；

二、由被上诉人广西南宁某装饰材料有限公司赔偿上诉人广西南宁某装饰工程有限公司工程价款135342.20元和支付铲除塑胶跑道球场的人工费及垃圾处理费44100元；

三、驳回上诉人广西南宁某装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向某县人民法院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。

一审案件受理费7445元，由上诉人广西南宁某装饰工程有限公司负担2233.50元，被上诉人广西南宁某装饰材料有限公司负担5211.50元；二审案件受理费5145元，由上诉人广西南宁某装饰工程有限公司负担1543.5元，被上诉人广西南宁某装饰材料有限公司负担3601.5元。

本判决为终审判决。