论现代西方法理学语境中的“描述”与“规范”之争

作者：团队专家智库 张琪

三、价值争议与想象力

反阿基米德主义通过质疑区分一阶话语与二阶话语之哲学基础的有效性，消解了描述性说明与规范性论证的截然二分。为了对法律概念的性质提供一种适格的说明，哲学家必须介入实践并追问这一概念在法律推理和论证中究竟发挥着何种作用。于是在理论层面经由概念分析所欲解决的“法律是什么以及有效的法律如何被识别”这个一般性问题就与实践层面上的参与者在特定情境中如何识别并遵从法律这一具体问题密切相关。

反阿基米德主义主张直面现代社会的争议现象，深入探究争议的性质，这为人们超越惯有视角、重新理解法律实践的性质提供了可能。遵循规则的实践之所以重要，不只是在于甚或根本不在于主体对于特定行为模式的简单重复，简单重复意味着主体在行动之际极少选择的余地，尽管有可能达致精确的控制，却严重缺失意义；其重要性在于它表明实践的参与者是在过一种受到引导的生活，按照行为所具有的价值行动，构想某种可欲的生活样式而后努力在每一个情境中使其付诸实现。在多元社群中，“何种生活样式是可欲的”这一问题本身就具有可争辩性，因此，包含着意义与价值的实践就成为一种论证性实践，其中并不存在任何一劳永逸地解决争议的既定标准。

如果我们在实践哲学的层面上来看待阿基米德主义，那么，实证主义对于确定标准的追求就反映了一种取消人们所具有的对其实际生活进行自我反思的能力而将其依附于精确控制的实践观，在这种对于实践的特定构想中，实践主体被取消了批判性与创造性维度，成为被动接受社会控制的单向度的人。就此而言，实证主义关注法律所具有的社会控制功能，进而在分析中强调一致性行为意义上的客观法律概念。这种概念假定法律作为认知客体是自在的，强调权威性法律文件的独立性，认为有意义的法律命题是对法律现实进行描述的命题，而掺杂了主体某种评价或情感的规范性命题则是主观的和任意的，是不具有任何法律意义的命题，也就是说，这类规范性命题没有法律上的对错之分；这种概念把解决待议案件的法官的主体性和目的性视为只具有消极价值，它们作为产生偏见和曲解的根源，是从事司法判决的法官必须超越的，对于法律的严格遵循实质上成为一种去除行为人一切主观性和目的性的活动。通过在法律领域内强调事实与价值的二分，价值因素完全被排除在与合法性相关的所有讨论范围之外。因此，实证主义的实践观既预设了一个不依赖于行为人的信念而存在的、作为客观事实的法律，同时还构想了一种本质上无情境、非历史的阿基米德式超凡主体。德沃金反对实证主义所描画的实践图景；在某种意义上讲，是通过把哲学阐释学情境中的阐释观念引入法律领域，强调阐释者的主观目的在形成确当的法律观念的过程中所具有的本体论意义，赋予价值因素在法律推理和论证中的正当地位，主张一种把目的施加于对象之上以便把它理解成其所属类型之最佳范例的建构性阐释模式，从而表明法律实践作为一种创造性活动的可能性和可欲性。一旦法律实践被确认为一种建构性阐释的实践，此时各种描述性意义就与价值批判力量紧密地结合在一起，并且描述的确当与否最终取决于何种描述最好地切合实践的要旨或价值。正是在此种意义上，各种因反思生活之意义而引发的价值争议就获得了在法律论辩中被严肃讨论和详尽考察的正当资格。

关涉价值的理论争议之所以值得维护，在德沃金看来是因其表征着阐释性态度的出现和盛行；然而在更为一般的意义上它实际表明实践参与者拥有一种构想理想生活图景的反思与批判能力，即“想象力”。

想象力既具有批判性的创造力又具有统摄力。一方面，它能够通达某种超出既有经验范围之外的完满类型，现实中的各种事例可能无限趋近这一理想中的类型但无法呈现出它所具有的全部属性；当德沃金把建构性阐释界定为“通过赋予实践以目的而使该实践成为其被认为所属之形式或类型的最佳可能实例”时，他就引入了想象力因素并假定法律是对某种可争辩之理想图景的不完满趋近。另一方面，想象力是一种融通经验与理想或曰将经验材料统摄于理想架构之中的能力，通过想象力，杂乱的历史事件被整合进一个连贯性的存在结构或生活样式之中，获得了意义并为主体所理解；因此，只有引入想象力因素，德沃金所主张的对于实践的融贯阐释才成为可能。具体到法律领域，想象因素的介入意味着法律可以且必须被看成是一个关涉价值的意义体，而不是一个能够摆脱主体评价活动的既定物理现象。这意味着在“法律是什么”这一判断做出之前，既存在着诸多历史资料，如成文法或判例，同时也必然假定了某种理想的实践类型或图景，该图景是上述判断得以形成的必要条件。就此而言，行为主体所从事的是一种阐释活动，旨在呈现和阐明法律实践的意义和价值，有关法律的具体判断是主体借助想象力在事实性的经验材料与价值性的理想图景之间往返观照的结果。人们要形成对于法律的有效理解，则必须首先把某种抽象的和融贯的完满类型或理想图景作为信念加以“接受”；人们之间的法律争论正是对于各自所持之理想图景的争论。法律推理和论证过程是混合了认知因素与评价因素的复杂的想象过程；正如德沃金在把法律实践比作连环小说的写作时所试图表明的那样，作为阐释性概念的法律是生成性的而并不具有一种传统意义的客观性，每一位阐释者都有责任使法律的故事成为最好的故事并使其延续下去，在阐释者从历史性材料中建构出对于当下最具吸引力的法律之前，并不存在任何他能够去偏离或固守的东西。

想象力所具有的创造性和统摄力能够把事实材料建构为合乎理想的事物并不断超越既有经验，这使得我们对于法律实践的体验能够容纳无限的情境。在我看来，上述洞见的一个特殊贡献就在于它有助于增进我们对于法律变迁的理解：想象力的存在颠覆了实证主义关于疑难案件与简单案件的错误二分进而提出了一种替代性的法律变迁模式；对于转型中国而言更为重要的是，想象力使得制度创新真正具有了可能性。

当下中国社会的独特性要求我们必须提供某种既能容纳差异与多元、又对修正与变更保持开放的生活理想图景；当然，这意味着我们首先必须有能力对各种替代性图景加以想象并在公开、无强迫的情境下就这些图景展开争辩。然而，我们是否保有此种想象力？至少法学领域的现状并不乐观。因为，我们当下对于法律变革的目标与手段、价值诉求与制度设计的所有想象几乎都是在社会发展的趋同论模式中展开的。如果仅仅从理想图景对于现实立法与法制建设所具有的规范性与评价性作用这一层面而言，法学家们的确“想象”出了一幅用以解说和引导法律变迁的应然图景。然而由于西方对于后发国家必然形成的巨大示范效应，这幅应然图景更多地表达着一种对于西方的想象、对于西方的参照，甚或变成一种对于西方的认知。法律实践的理想图景或完满类型一旦被化约为西方法律现实中的既存之物，即西方法制现状穷尽了我们的全部理想，作为反思、批判与超越能力的想象力就不复存在。

结语

如何让人们始终保有想象未来的能力以及如何使当下的制度获得转型的可能性，这无疑是个极为复杂的难题。目前的讨论只在于明确：无论是实践层面还是理论层面，在法律是什么这一问题上并不存在一劳永逸的解决方案，我们提出的法律主张是一种关涉价值因素的规范性主张，在任何必要的时候，我们都必须进一步考察和争辩这些价值以便能够证明法律主张的正当性。在此种实践中，并不存在先在于论证的事实性共识，只可能在论证后出现某种基于说服力的共识；同时并不排除来自他人的合理异议，因此，所达致的共识也只是暂时性的，它始终对于可错性和可修正性保持开放。也许，只要我们承担起一个异议者和建构者所需承担的自我构想生活的责任，那么期待中的改变就已悄然发生。