论现代西方法理学语境中的“描述”与“规范”之争

作者：团队专家智库 张琪

前言

   笼统地讲，法理学的核心目的之一在于理解法律是什么；或者在与一种人类生存样式相关的意义上，法理学的核心目的就可以表述为拓展和深化人们对于服从规则治理这一独特实践的认识。然而，学界对于探究该人类实践之确当途径这一方法论问题存有争议。大体上存在两种建构法律理论的方法：一种是“描述性方法”或称之为“描述性说明”，另一种是“规范性方法”或称之为“规范性论证”。法学领域中描述性说明与规范性论争二者的根本分歧点集中地体现在法律理论的建构方式与政治道德评价之间的关系这个问题上，即法律理论的建构过程能否避免政治价值和道德判断的介入。简单地讲，描述性法理学认为以一种客观的摆脱了研究者个人偏见和价值喜好的方式来研究法律是可以实现的，并且对于法律的适当描述是有意义的理论目标和任务。而规范性法理学则认为价值中立的描述方式无法触及法律的实质，忽视了法律实践的核心问题。描述性说明与规范性论证之争并不仅限于一种适格的法律理论是否可能是中立性和描述性的这一方法论问题；事实上，争议双方或有意或无意地卷入到深处的哲学争论中。本文的目的就在于借由反阿基米德主义的论辩展现描述/规范之争所蕴含的哲学意蕴，以期重新获得一种有关遵循规则这一人类特有实践之确当性质的认识。

一、描述与规范的二分

在当下西方法理学研究中，描述性说明与规范性论证之间的区分在哈特-德沃金之争的语境中居于基础性地位。哈特本人在回应德沃金的挑战时坚持描述性说明与规范性论证的二分立场。在《法律的概念》的长篇后记中，哈特明确指出德沃金在某些方面误解了他。最为重要的是，在哈特看来，他与德沃金的事业迥然不同以致于很难想象二者能够在任何重要的问题上发生冲突。他把自己在《法律的概念》一书中的理论目标界定为旨在提供一种关于法律是什么的一般性与描述性理论。

哈特认为这种性质的法律理论根本不同于德沃金所构想的那类法律理论。与哈特不同，德沃金的法律理论是阐释性的和评价性的，此种理论指向特定的法律文化，旨在识别出某一法律体系中与既定法律规则相融贯的原则，并为现存的法律实践提供最佳的道德正当性理由。哈特并不否认德沃金的理论对于评价性和证立性法理学做出了重要贡献，但他反对把这种贡献等同于一种排他性贡献，即认为阐释性的评价问题是法理学的唯一适当问题进而根本排除普遍性与描述性法律理论的可能性。在哈特看来，真实的情况应该是，他与德沃金是在从事同时为法学研究所容许的两种不同性质的工作，德沃金作为参与到法律论证实践中的主体从事着评价与批判法官的活动，而哈特自己则是从法律实践的外部价值无涉地中立描述法官的判案活动。也许现实世界正如德沃金所说的那样，即在所有既存的法律体系中，法官与律师实际上的确是以阐释与评判的方式来获得法律命题的意义的，但实践的这一阐释性并不妨碍它被作为一类事实而由理论家客观地记录下来，同时也不排除该理论家在记录的基础上建构起有关法律命题之意义的一般性描述理论。哈特的论点是，从实践的阐释性无法得出与实践相关的所有探究活动都是阐释性的和评价性的；“即使所描述的对象是评价，描述仍旧可以是描述。”

  其他实证主义者也以相似的方式表述了这种对于描述性说明与规范性论证予以区分的思想。他们认为，在不同时捍卫某种有关法律功能的特殊规范性立场的情况下，人们仍有可能识别出法律的必要特征，或者如Coleman那样表述，人们能够在不假定法律可能存在的情况下来说明法律存在的可能性。Coleman把这种描述性法理学设定为实证主义的总体性事业。与之相对，假定法律已然存在的立场必定是一种实践参与者的立场，因此，在这一立场中所作的法理学研究必定是一项规范性事业，即一项依据研究者本人的理论或实践旨趣对其主观设定的法律重要特征进行证明的事业。不同的研究者对于法律的何种功能或特征最为重要并值得追求存有分歧，正是在此意义上，不同的法律理论所提供的是不同的、具有可争辩性的法律概念观，而相互竞争的法律理论之间的争论归根到底就是规范性争论，是一类需要经由实质性道德或政治论辩加以解决的争论。正如哈特与Coleman的论述所表明的那样，他们并不否认法理学的某些事业可以是规范性的，但他们否认法理学的全部事业都具有规范性，主张有可能在不诉诸法律功能、价值或目的的规范性与争议性论辩的情况下对于法律的本质特征进行中立的追问。这就是描述性法理学事业的核心图景。

二、反阿基米德主义

  区分描述性说明与规范性论证，认为描述性说明可以与规范性论证并存并具有自身独特意义，这一做法可被合理地解读为表达了一种在话语层次间做出区分的哲学观点：普通人在实践中所运用的一阶话语与哲学家用以研究一阶话语的二阶话语。 一阶话语表达着普通人的各种充满争议性的实质性价值判断，二阶话语则是对普通人争论的对象实际上是什么给出说明，也就是说，对于普通人的活动给出说明。相较于一阶话语的实质性、规范性与介入性，二阶话语被假定是中立的、描述的和局外的。作为当代法实证主义的主要批评者之一，德沃金认为这是当下哲学的一种极具代表性的观点，它尤其盛行于政治哲学和法哲学这样的特殊哲学领域中。德沃金把这种哲学观点称为“阿基米德主义（Archimedeanism）”。

  “阿基米德主义”不是简单地描述“介入”与“游离”在空间上所显现出来的差异；实际上，它是以解决问题为指向的，并将问题的解决依赖于一种功能性的支点，正如阿基米德的名言，“给我一个支点我就能撬动整个世界，”很好地说明了杠杆原理的功用。参照阿基米德的比喻，我们同样可以追问政治哲学与法哲学领域中概念所具有的功用。的确，如果人们被认为使用着同一个概念，那么在人们之间就必然存在着对于概念的共享理解。那么，这是何种性质的共享理解？我们无需否认既有概念本身确实固化了某些东西，这些东西造就了空间上的支点足以保证人们可以把运用此概念的情形与运用其它概念的情形明显地区分开来，然而，正如Rawls在讨论概念与概念观时指出的那样，概念的这些固有之物极为抽象以致几乎没有任何实质性内容，无需对其进行复杂的哲学争辩。就此而言，如果人们对概念加以反思的一个合理理由就是要通过此种反思活动揭示出某种共享的概念内核，那么这种假定存在的内核就不是因其作为空间支点所具有的共识性而值得人们去了解，而必定是因为其作为某种功能性支点提供了解决争议性问题的共识基础而值得人们去追求。因此，至少在德沃金所讨论的政治哲学与法哲学领域，无论理论家在通过概念分析试图寻求实践争论所立基的共识性背景时是否意识到其工作的目的或已经为此项工作设定了何种目的，归根到底都是以解决问题为指向的，也就是说，法律概念和政治概念都是一种问题解决式概念。

现在我们可以借助阿基米德主义的核心观念来重新界定一阶话语与二阶话语的区分实质。阿基米德主义表达了一种试图从外在于人们对道德、法律或政治哲学领域内诸多问题所采取之日常性思考方式的立场来处理这些问题的努力，它旨在通过寻求一种外在于人们日常思考方式的可靠支点来解决实践中的各种复杂问题，也就是说，在阿基米德经典名言的激励下，哲学家们努力寻找某个外在的阿基米德点以便从这一支点去评判这些困扰人类的实践。根据阿基米德主义观点，坚持一阶话语与二阶话语逻辑界分的实质在于区分解决问题的两类方式，即主张存在一种不同于日常解决方式的中立性哲学方式，并通过强调哲学解决方式的重要性暗示了此种方式相对于日常方式所具有的优越性。一般而言，阿基米德式观念并不否认一阶话语中的价值负载性，例如，哈特并不否认一阶法律实践可能存在着竞争性的价值论辩，因为他在《后记》中指出，如果特定共同体的承认规则把道德标准作为检验法律主张有效与否的标准之一，那么日常的法律争论就是一类价值争论。但此种观念主张存在一种对于日常话语加以描述的二阶话语，它的任务在于中立性的而非价值负载性的澄清和阐明日常论辩中所使用的概念。

法律与政治哲学领域的阿基米德主义假定，在日常的生活实践中，除了各种无关紧要的经验之争外，普通人还基于各自对自由、民主或合法性等政治理念的实质所作的价值判断展开争辩，因此，一阶话语中的重要争论是一类价值争论，例如，是否要为了维护公平这一价值而暂时牺牲合法性，或者自由价值的实现有时是否要受到来自平等的限制。与之不同，哲学家并不处理各种与价值权衡相关的规范性问题，他们被认为是在解决概念性问题，即哲学家试图为自由、民主或法律究竟是什么做出说明，用以澄清日常人的价值争论所指向的对象。就此而言，二阶层面的哲学理论对于价值权衡与价值选择保持中立。

在其反对立场上，反阿基米德主义主张，上述观点误解了相关概念在法律与政治争论中的实际作用：一方面，一阶话语中普通人所争论的并不只是诸多价值的权衡问题，人们往往对于相关价值是什么这一前提性问题存有分歧并展开争辩；另一方面，实践中的后一种争辩正是概念性问题的核心所在，在理论层面对于概念予以反思的结果同样意味着对于某种实践立场的选定，该结果不是中立性的，而是卷入实践并有所偏好的。

在德沃金看来，日常实践中的争论往往与哲学家的概念学说直接相关：概念在法律争论中发挥作用的方式并不像阿基米德主义所认为的那样，只是作为实践争议所基于的一种共识性背景；相反，法律概念本身就发挥着一种争辩性的作用，法理学中关于“法律是什么”的概念争论常常是法律实践领域争辩的核心。不同的实践参与者通过采纳哲学家对于法律概念的不同论述来支撑各自在实践中所提出的竞争性主张。在此意义上，概念本身同样是具有规范意义或规范功能的，与之相应，概念研究的性质也是规范性的，不同的概念理论将支持不同的日常论辩从而切实介入到实践问题的解决当中。

当然，德沃金并不否认有可能存在一种纯粹中立性的法律概念类型。他承认存在一类法律的社会学概念，借助此种概念，人们可以把法律描述为一种特定形式的社会制度。社会学家和人类学家可以基于不同的研究目的而设定这种中立性的法律概念，但德沃金指出，要满足社会学与人类学的研究目的，人们只需要提供一种有关法律的粗略观念而无需进行任何实质性的精准界定。这就决定了法律社会学概念的外延极具延伸性而无法支持一种针对此种概念本身所作的哲学探究。例如，人类学家可能记录了这样一种社会结构，其中某些官员判定争论中的哪一方具有他们所认可的更好的道德理由，其他官员随后就运用强力迫使任何不情愿的一方服从先前官员的这一判定。也许，人类学家觉得此种定义对于处理他们的研究议题而言是极有必要的，但是这类概念与处于法律争议中的参与者无关，争议各方通常并不关注这类纯粹描述意义上的法律，社会学概念无助于解决任何实践问题。因此，此种概念是以牺牲掉相关性为代价来换取中立性的。

通过上述论证可以看出，如果阿基米德主义是要追求中立性的社会学法律概念，那么它就与法理学的问题不相干，人们可能会对此种概念存在诸多争论，但这些争论不会对法律命题真值条件的设定产生丝毫影响，就此而言，阿基米德主义至少是一项无趣的、不值得从事的事业。但如果它真的以解决问题为指向而旨在寻求一种与实践具有相关性的概念，那么其所获得的概念必定是规范性的和价值性的，而并非具有纯粹的中立性或者可分离的描述性，在德沃金看来，“它们的描述性意义是争议性的，此种争论取决于哪一种被选定的描述性意义最好地获取或实现了那一价值。描述性意义无法脱离于评价性力量，因为前者依上述方式有赖于后者。”总之，既追求中立性又要求相关性的阿基米德主义是不可能实现的。