A银行与B公司、C公司、甲、乙金融借款合同纠纷一案贰审

一、案情：

上诉人A银行系一家国有控股的以吸收公众存款、办理贷款等金融业务的股份有限公司分公司；第一被上诉人B公司系一家提供住宿、会议展览服务等的企业法人；第二被上诉人C公司系一家从事教育产业投资，星级品牌酒店建设等的企业法人，是本案抵押物的提供者；第三被上诉人甲系B公司与C公司的法定代表人，也是本案的保证人；第四被上诉人乙系本案的保证人。

2017年1月17日，第一被上诉人B公司与上诉人A银行(以下简称农行卧龙寺支行)签订了编号为100004558《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额250万元,借款期限1年,借款利率按照浮动利率确定(以12个月为一个调整周期)，结息日为每月20日。借款人未按合同约定期限归还本金的，利率上浮50%计收罚息。借款人未按期支付利息的,从未按期支付之日起按月计收复利。同日,第二被上诉人C公司与上诉人签订编号为000000012号的《抵押合同》，以坐落天时路商业用房使用权设定抵押，为第一被上诉人C公司的上述债务提供抵押担保，并办理抵押登记手续。第三被上诉人甲与上诉人签订合同编号为00000122的《保证合同》，约定对第一被上诉人A公司上述全部债务承担连带责任保证。第四被上诉人乙与上诉人签订合同编号为000098的《保证合同》，约定对第一被上诉人A公司的上述全部债务承担连带责任保证。合同签订后，上诉人于2017年1月20日向第一被上诉人C公司交付借款250万元，并由双方签署借款凭证，约定执行利率5.92250%，借款到期日期为2018年1月19日。借款到期后，经上诉人多次催收，第一被上诉人C公司共归还借款本金6万，剩余款项拖欠至今。2018年4月17日，上诉人向金台区人民法院起诉，宝鸡市金台区人民法院经开庭审理后作出（2018）陕0303民初0000号判决书，支持了上诉人的诉讼请求，但上诉人对一审法院判决中关于债权通过人保还是物保实现方式有异议，上诉至宝鸡市中级人民法院二审。

二、承办思路：

（一）案件争议的焦点

上诉人债权的实现方式

（二）委托人意见

委托人认为上诉人应该先就C公司提供的抵押物实现债权，对不能清偿的部分自己才应该承担连带清偿责任。

（三）法律分析

本律师认为本案应该先实现物保，再实现人保。

根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应该按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应该先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。只有在就人的担保与物的担保之间的责任顺序或者责任分担范围约定明确的情形之下，债权人才能依该约定实现债权。

但上诉人与被上诉人关于债权实现方式的约定却不明确，这里的“约定”，只有在排定债权人实现债权时各担保权之间的顺位的情况下，才属于约定明确，典型的表述是“有第一顺位、第二顺位及最后顺位等明确的排序”才是约定明确，否则就是约定不明确。“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。而上诉人在一审的诉讼请求和庭审中并没有明确表示债权实现的顺序，《物权法》第七十六条也未规定债权人不选择债权实现顺序时该如何处理，一审法院应参照《中华人民共和国担保法》第二十八条同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任的规定。并且债务人物保优于人保，第三人物保优先于人保实现。《物权法》与《担保法》以上条文的规定，《物权法》只是对物保绝对优先原则的修正，但这并不意味着《物权法》即抛弃了物保相对优先的基本精神，只是在《担保法》物权绝对优先原则的基础上，融合了意思自治的法律权衡，以满足更加丰富的现实需求。

且上诉人所提供的《借款合同》、《抵押合同》中涉及债权实现方式的内容均属于格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉案合同中的上述条款系格式条款，应作出对其有利的解释即认定该条款为“约定不明确”的抗辩。该条款系格式条款，可以产生出以下两种含义：在两份保证合同和抵押合同6.2中，条款明确说明所担保的债权同时存在物的担保，其包括债务人或第三人提供的担保，都由债权人选择实现人保还是物保。这里将产生这样一种理解：则是该约定不再区分物保是由债务人提供的还是第三人提供的，均由债权人自由选择，但该自由选择的约定又属于对债权实现顺序约定不明的表述，故应该适用《物权法》一百七十六条和《担保法》第二十八之规定，上诉人应该先就抵押物实现债权，不足清偿部分再有保证人承担连带责任。

综上所述，认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，二审法院驳回上诉，维持原判。