小毛与A公司、小红、小张民间借贷纠纷一案

一、案情：

A公司系一家从事房屋建筑、水利水电工程等的企业法人，小红系A公司的项目负责人，小张系涉案借款合同的保证人，小毛系出借人，小红、小张与小毛是多年的朋友。2015年11月23日，小红以缴纳A公司建设工程投标保证金为由向小毛借款，并于当日签订了《借款合同》，约定借款金额100万元，借款期限两个月(2015年11月23日至2016年1月23日)，月息3%，每月支付利息一次，如不能履行上述义务，小毛有权限期追回借款本金及利息、违约金，为此支出的差旅费诉讼费律师费等应由小红、小张承担。后小毛直接给A公司转款100万元，履行出借人的借款义务。但借款到期后，经小毛多次催要，小红、小张仅偿还了部分利息，截止2017年1月22日仍欠下小毛借款本金100万元。

二、存在的法律风险

1、小毛并未与A公司签订借款合同，却将钱转给了A公司，在债权无法实现时能否向A公司主张？

2、小张的保证期间明显经过了，小毛要怎么让保证人承担连带清偿责任呢？

三、法律分析

1、小毛与小红、小张的《借款合同》真实有效，且已实际履行

根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：

（1）以现金支付的，自借款人收到借款时；

（2）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；

（3）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；

（4）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；

（5）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

因本案是自然人间的借款合同，故为实践合同，于2015年11月23小毛履行出借义务时依法成立。

2、小张（保证人）应该依法承担连带清偿责任

根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条：保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告，故申请人将保证人列为第三被申请人并无不当。

小张应与小红承担未按期还款的连带责任。其保证期间经过的保证责任，于2018年5月23日在《借款合同》上签字时重新设立。2016年1月23日，小毛与小红之间的《借款合同》到期后的六个月内，小毛确实并未以诉讼或者仲裁的方式向保证人小张主张债权。但是2018年5月23日，经小毛多次催要，保证人小张再次在2015年11月23日的《借款合同》上签字确认。虽然根据（2014）《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》，保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，在本案中，小张是在小毛与小张之间的《借款合同》上签字，该合同上有关于担保合同成立的规定，小张此时在合同上签字确认，导致可免责的保证责任重新确立，这应认定为成立新的保证合同的，保证人应按照新的保证合同承担连带责任。

3、依法成立的《借款合同》应受法律的保护

小毛向小红出借资金的本意是帮朋友救急，而借款到期后小红为了不还款，称小毛为“职业放贷人”。事实上小毛并非是所谓的职业放贷人，且根据最高人民法院（2017）最高法民终647号判决所传达的司法精神，“职业放贷人”是指：通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经营性，借款目的也具有经营性，未经批准，擅自从事经常性贷款业务，属于从事非法金融业务活动”。但小毛并非是向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息的，只是因小红的请求，才出借资金给其用于A公司投标使用，申请人的出借行为从形式要件和实质要件上均不符合“职业放贷人”的特点。