【相关规定】违约金与因违约产生的损失赔偿能否共同主张？

杨光辉15564418870

【读书笔记】中华人民共和国民法典理解与适用

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组 主编

第五百八十五条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

理解与适用（P775-787）：

违约金与约定损失赔偿。关于本条规定的“因违约产生的损失赔偿额”是否属于违约金条款，理论学说观点上有争议。通说认为，约定的违约金与约定的损失赔偿数额的计算方法系不同责任方式。

我们认为，如果违约金数额不足以弥补实际损失，通过调整违约金数额的方式不一定妥当。

允许违约金与损害赔偿的并用是更为妥当的选择。当然如果当事人在合同中已明确约定，违约金与损害赔偿不得一并主张，则应当尊重当事人的约定，排除二者的并用。

我们认为，赔偿性违约金的实质是损害赔偿总额预订，而惩罚性违约金才是真正的违约金。基于违约金酌减规则的规范目的，其适用于惩罚性违约金，而不应适用于赔偿性违约金。认定违约金是否过高还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。一是应查明实际损失，确定基本标准。根据司法解释的规定，超过实际损失的30%是认定违约金过高的基本标准。根据司法解释的规定，超过实际损失的30%是认定违约金过高的基本标准。二是应考虑合同的履行情况。三是应考虑当事人的过错程度。违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的赔偿性和惩罚性功能的此消彼长。四是应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式条款以及是否存在过失相抵、减扣规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，进行综合衡量。五是在调整违约金额时，也应考虑当事人是否为商事主体，该交易是否为商事交易。如果属于商事主体从事的商事交易，则在认定违约金过高过低时，应更为谨慎。

【审判实践中应注意的问题】

一、违约金过高的举证责任分配

在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张，谁举证”原则，由违约方承担证明违约金过高的举证责任。但是，鉴于衡量违约金是否过高的重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。实务中，违约方往往以合同不成立、合同未生效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院能否就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。《民商事合同指导意见》第8条规定，为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循合同法意思自治原则，一般不予主动调整。但是按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡的，人民法院可以依据《民法典》第582条第2款规定进行调整。

二、商事主体在诉讼中自愿给对方出具和解协议并承诺高额违约金后，并未依约履行后续给付义务，是否影响违约金调整规则的适用

当事人在自愿基础上达成的损失赔偿条款，除存在无效或可撤销的情形外，一方当事人以损失赔偿金额过高或过低为由请求调整的，人民法院应当区分当事人是一般民事主体还是商事主体。商事主体与民事主体在违约金酌减问题上应有所区别，商事主体在诉讼中自愿给对方出具和解协议并承诺高额违约金，但在没有正当理由的情形下，未依和解协议约定履行后续给付义务，属于主观上具有严重的恶意，此种情形约定的违约金应视为惩罚性违约金，可不予酌减。惩罚性违约金抑或赔偿性违约金之区分应以损失填补为主要标准。

三、一审时当事人未明确提出请求调减违约金，二审上诉提出调减，二审法院应否支持

从审判实践情况看，二审法院应区分一审法院是否向当事人释明作不同处理。在一审诉讼中，如果法院向当事人明确释明是否主张违约金调整，当事人明确表示不要求调整违约金，在一审宣判后该当事人又以合同约定的违约金标准过高为由提出上诉的，二审法院可不予支持。如果一审法院未向当事人作出明确释明，当事人提上诉请求调整的，二审法院可以考虑实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚信原则，酌定予以调整。

四、违约金责任的构成是否要求违约方具有过错

我国《民法典》对违约责任采纳的系严格责任，违约责任强调的是对违约行为造成损害的补偿，不必以违约方存在过错为前提。但存在以下例外情形：第一，如果当事人约定违约金的成立以一方当事人过错为要件的，依其约定。第二，在《民法典》合同编分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任场合，违约金的成立应当要求过错要件。第三，在惩罚性违约金情形下，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使之积极履行债务，同时，在债务不履行的情况，表现对过错的惩罚，因而要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。

五、当事人提出违约金或赔偿损失的主张，是属诉讼中的抗辩抑或反诉

如果买受人的主张只是表示其不同意支付价款，也不愿支付违约金或者赔偿损失，其目的在于否定出卖人的支付价款以及违约金请求权，则其主张仅是对请求权的一种防御，故应认为是提出抗辩。如果买受人在诉讼中主张，出卖人违约在先，应承担违约责任、支付违约金或赔偿损失的，则可以看出其目的不仅仅是对出卖人支付价款以及违约责任请求权的一种防御，而是在出卖人请求权范围之外主张积极地点权利，实际上提出了新的诉讼请求。买受人提出支付违约金、赔偿损失的诉讼请求的，应要求其提出反诉并交纳相应的诉讼费用。

六、违约金请求权与损害赔偿请求权的关系

原则上，在出现违约金的情况下，违约金请求权与损害赔偿请求权是可能同时发生法律效力的。在此前提下，依据两个请求权指向利益是否同一来判断债权人是否得同时主张：若指向利益并非同一，债权人自得同时主张；若指向的利益是同一的，则不能同时主张。

七、借款合同以外的双务合同违约金是否过高也应严格按照法律和司法解释的规定来确定

    根据《民法典》第584条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当遇见到的因违约可能造成的损失。审判实践中，法院应当根据上述规定，查明因违约造成的损失。简单地按照民间借贷利率标准确定违约造成的损失，尽管减轻了茶清损失的困难，但也往往不适当地扩大了违约方的违约责任。