【审判参考】定金之口头约定？
杨光辉15564418870
中华人民共和国民法典
第五百八十六条【定金担保】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。
中华人民共和国合同法
第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
中华人民共和国民法通则
第五十六条 民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。
中华人民共和国担保法
第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
《最高人民法院公报》2017年第8期（总第250期）
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2015）民二终字第191号
二、关于定金罚则如何适用
杨焕香上诉主张，孙宝荣未履行“目标公司取得变更后的土地证之日起一个月内付全部投资款的80%”的义务，构成违约，根据定金罚则，孙宝荣支付的2800万元定金应不予返还，原审法院认定其违约并判决双倍返还定金3000万元不当，应予以撤销。孙宝荣认为，杨焕香未经孙宝荣同意将愉景公司土地使用权进行抵押、变更愉景公司股权结构、拒绝为孙宝荣办理股权登记、股权被法院查封等，违反了投资入股协议的约定，导致合同无法继续履行，应当承担双倍返还定金的责任，原审判决认定杨焕香违约并适用定金罚则并无不当。双方当事人的此项争议焦点在于定金罚则如何适用，即由谁承担定金责任。
定金罚则的适用以定金担保存在为前提。如果定金担保并未设立，也就不存在因违约而适用定金罚则的问题。本案中，杨焕香与孙宝荣于2011年5月30日签订《股权（土地使用权）转让意向书》，约定杨焕香将其持有的愉景公司35%的股权转让给孙宝荣，孙宝荣向杨焕香支付3000万元定金。该定金条款为《股权（土地使用权）转让意向书》的从合同，目的在于保障意向书的履行，类型上属于违约定金，具有担保性、从属性。2011年11月3日，杨焕香与孙宝荣签订了《投资入股协议书》，约定孙宝荣通过增资入股方式取得愉景公司35%的股权。作为股权取得的两种方式，股权转让与增资入股具有根本差异。股权转让属于股权的继受取得；增资入股则是通过向公司出资，认购公司增加的注册资本而成为股东，属于股权的原始取得。杨焕香与孙宝荣签订《投资入股协议书》后，孙宝荣取得愉景公司35%股权的方式就由先前的股权转让变更为增资入股，《股权（土地使用权）转让意向书》亦被《投资入股协议书》代替而归于消灭。根据定金的从属性特征，《股权（土地使用权）转让意向书》消灭后，前述定金合同亦相应消灭，孙宝荣有权要求杨焕香返还已经支付的定金。但本案中，孙宝荣并未要求杨焕香返还定金，而是将其作为《投资入股协议书》中的投资款计算在付款总额中，杨焕香也同样如此处理。因此，双方已就以先前的定金抵作《投资入股协议书》项下的投资款形成了一致的意思表示。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。”《投资入股协议书》中未约定定金担保，杨焕香与孙宝荣也没有另外签订书面的定金合同，孙宝荣更未在投资款之外向杨焕香支付过担保《投资入股协议书》履行的定金。因此，本院认为，孙宝荣与杨焕香并未为《投资入股协议书》附设定金担保合同，本案不存在因当事人违反《投资入股协议书》而适用定金罚则的前提。故杨焕香上诉主张因孙宝荣违反《投资入股协议书》而不返还2800万元定金，本院不予支持；原审判决杨焕香双倍返还定金，亦有所不当，本院予以纠正。
山东省宁津县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁1422民初1261号
本院认为，原告主张被告双倍返还定金10000元的问题，首先，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；”原告未能提供书面的定金合同，也未能就其主张的定金合同的订立和生效的事实提供证据，甚至就其诉讼请求所依据的事实也不能进行完整陈述并提供证据加以证明，其提交的5000元转账记录并不能证明原被告间定有定金合同，原告应该承担举证不能的不利后果。其次，本案中原告主张的定金合同作为从合同，其担保的主合同为房屋买卖合同，而被告并非房屋的出卖方，原告也没有向被告购买房屋的意思表示，如果债务履行，定金担保功能丧失，定金就具有了预先给付的效力，而原告显然没有向被告预先给付的购房款的意思表示，显然原告主张的定金合同并不成立。
