刘某开设赌场罪

律师观点分析

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【案情简介】

刘某被《起诉意见书》认定：2015年4月至2017年3月期间，刘某作为境外某赌厅B数赌博代理，事先与境外某赌厅就B数赌博占成协商约定好后与境外某赌厅合伙与其带来的赌客对赌，根据赌客的输赢情况，由刘某和境外某赌厅按照比例摊分，赌客对此情况并不知情。从而大肆开展开设赌场犯罪活动，吸引中国境内公民以线上电投或去境内外赌厅赌博的方式进行赌博，并以其某赌厅某组某账户为赌客出码、转码，提供赌博资金担保，或本人以线上电投或在线下赌厅赌博的方式进行赌博。

2015年4月至2017年3月期间，刘某以某赌厅账户某组代理身份，先后吸引中国大陆公民多人在境外某赌厅旗下众多赌厅与其对赌，并以其某组为赌客出码、转码，出码总金额为359 万元人民币，转码619.18万人民币。在此期间刘某以该账号在某赌厅旗下众多赌厅以电投和线下赌博的方式输赢额共计4214.45021万元人民币。

【辩护意见】

接受委托后，通过阅卷及会见，本律师认为认定刘某构成开设赌场罪事实不清，证据不足。遂提出如下辩护意见：

一、刘某在客观上不属于境外某赌厅的代理，其也没有吸引过赌客。在案证据仅能证明相关人员在刘某账户上有过取钱行为，并不能证明相关人员参与赌博且系由刘某所吸引。

根据刘某的供述，其只承认系某赌厅的会员，而否认其系代理，更是否认带领系统中记载的陈某1、陈某2、陈某3、杜某某、段某某、高某某、林某某、齐某某、索某某、杨某、赵某某11人去境外赌博，而案涉系统也仅仅记载该11人的信息，并未记载该11人是否参与过赌博。上述11人基本均为刘某的同学、朋友、熟人，均否认刘某带领其赌博或安排其从刘某账户换取筹码进行赌博，均陈述之所以双方之间有经济往来系向刘某借钱，甚至段某某在境外某赌厅也有自己的赌博账户，从常理来讲，也不可能是通过刘某的账户进行赌博。

事实上，境外某赌厅账房类似于一间银行，只要从刘某在赌厅账户上取钱，就需要去账房，由账房工作人员联系刘某，在取得刘某同意后，账房工作人员将取钱人员的护照信息录入系统，便可以取得相应款项。因此，只要从刘某账户上取钱的人，其信息便会留存于系统，从该系统调取出的信息并不能代表系刘某吸引的赌客。

二、本案中，并没有刘某用以组织线上赌博网站或者链接的相关证据，也没有推广发展下线会员的证据，更没有会员参与赌博的证据。

本案中，没有任何线上赌博的证据，没有刘某用以组织线上电投的平台、链接、网站，没有证据证明其是通过何种平台、何种方式推广、发送相关赌博信息，有哪些会员，会员又是通过什么方式投注，会员的赌资是多少，输赢情况如何，刘某抽头渔利的数额是多少。在案没有任何证据对上述关键性问题予以证实，根本无法证实刘某有组织线上电投或者赌博的行为。

综合上述两点，在案证据无法证明刘某有以吸引中国境内公民以线上电投或去境内外赌博的方式进行赌博的行为。

三、在案证明无法证明明确的赌资数额，以转码量认定赌资数额不合理。

赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌

博赢取的款物为赌资。转码是用来计算业务交易量的方式，并不是赌客所有投入的赌资，也不是赌客最终赢取的款项，以转码量认定赌资数额不合理。

四、在案证据无法证明刘某的利润分成数额、分成方法，抽头渔利数额，其与赌厅的结算方法，更没有证据证明刘某与某赌厅进行了事先协商约定。

综上，辩护人认为，《起诉意见书》认定刘翔构成开设赌场罪事实不清，证据不足。

后检察院对本案退回补充侦查，两次退回补充侦查终结后，辩护人提交了补充辩护意见：

一、就新补充的证据，也不能证明刘某在境外某赌厅注册的账号存在下级账号，刘某系境外某赌厅的代理。

刘某始终否认其系赌博代理，否认他人使用自己的账号进行网络赌博或者吸引赌客至境外赌博的事实。本案中没有任何证据能够证实刘某吸引赌客至境外赌博。至于网络赌博，在案证人闫某某、柳某某、高某某认可曾用过刘某的账号，但是并不能提供刘某的账号、密码、网址、链接、APP，相关的转账记录、银行流水亦不能提供。且刘某本人予以否认。因此，认定刘某提供账号给他人使用事实不清、证据不足。

代理所发挥的功能是以赌厅或者赌博网站的名义发号施令，管理赌客，结算赌资，发展会员，体现的是一种向上向下的纵向层级关系，向上为赌厅或者赌博网站，向下为赌客。而本案中并没有在案证据证实刘某带领其他赌客去赌厅赌博的事实，刘某的账号也并没有其他下级账号。而根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款规定:“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”以及最高人民法院《人民司法》登载《<< font="">关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》也明确指出:“如果行为人没有建立赌博网站、没有担任代理，只是以营利为目的，将自己掌握的赌博网站的账号、密码提供给多人进行赌博的，不属于开设赌场。”本案中甚至都没有刘某以“营利为目的”将自己账号、密码提供给他人进行赌博的证据，更没有刘某的账号设有下级账号的证据。

本案中，没有刘某用以组织线上电投的平台、链接、网站，没有证据证明其是通过何种平台、何种方式推广、发送相关赌博信息，刘某与赌厅的占成比例、赌资数额、抽头渔利数、如何赢利、如何与赌厅结算的证据均不存在。更没有

任何刘某进行吸引赌客去境外线下赌博的证据。因此，认定刘某构成开设赌场罪事实不清、证据不足。

二、已决案件与刘某涉嫌开设赌场罪案件具有本质性区别，已决案件也并非按照转码量认定赌资数额，事实上，以转码量这一计算业务量的方式认定赌资数额并不合理。

某市中级人民法院《刑事判决书》和某省高级人民法院《刑事裁定书》中涉及的被告均为“周某某”开设赌场案中的股东或者工作人员，认定相关人员构成犯罪的证据并不单有电子数据，该案中是以被告人供述、证人证言、工商书册信息和数据检查报告以及内部股权文件等书证形成完整的证据链后予以定罪量刑的。

公安机关对转码的解答能够明确，转码就是一种计算业务量的方式，已决案件在定罪量刑时也仅仅是将出码数、转码数、佣金、分红等作为一种量刑情节综合考虑，并没有将转码数认定为赌资数额。事实上，将转码数这种计算业务量的方式认定赌资数额本就不合理。

【案件结果】

经检察院审查并两次退回补充侦查，检察院最终采纳本律师的意见，对刘某作出存疑不起诉决定。

【案例评析】

律师结合全案证据，综合评析本案后，确定了本案的关键证据：刘某的账号下不存在下设账号，不属于法律所规定的代理；刘某用以组织线上电投的平台、链接、网站，没有证据证明其是通过何种平台、何种方式推广、发送相关赌博信息，有哪些会员，会员又是通过什么方式投注，会员的赌资是多少，输赢情况如何，刘某抽头渔利的数额是多少均无法准确认定；以转码数这种计算业务量的方式认定赌资数额不合理。最终提出认定刘某构成开设赌场罪事实不清，证据不足的辩护意见，且被办案机关所采纳。