律师观点分析
四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
上诉人（原审被告）：李A，男，1969年11月25日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：谭XX，北京市XX律师。
被上诉人（原审原告）：肖X，男，1963年3月5日出生，汉族，住四川省广汉市。
委托诉讼代理人：熊XX，四川XX律师。
原审被告：A公司，住所地：四川省成都市新津县五津镇兴园3路5号金融中心3幢5层4号。
法定代表人：王X，公司总经理。
委托诉讼代理人：杨X，四川XX律师。
原审被告：李B，男，1969年11月17日出生，汉族，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：钟XX，四川XX律师。
原审被告：李C，男，1976年9月29日出生，汉族，住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：钟XX，四川XX律师。
上诉人李A因与被上诉人肖X、原审被告A公司（以下简称A公司）、李B、李C提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市新津XX人民法院（2020）川0118民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。
李A上诉请求：撤销一审判决，改判驳回肖X的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审认定李A与肖X之间形成雇佣关系证据不足。首先，肖X系案外人肖X的亲兄弟，肖X作为李A劳务班组负责人，仅是负责处理工地事宜，劳务班组的招人工作由李A本人负责，并未对肖X授权，肖X是肖X未经李A授权许可的前提下找来从事外架拆除工作，未进行过备案登记，李A亦未对其发放过工资。从肖X提交的证据来看，亦无直接证据证明肖X与李A存在雇佣关系。其次，李A仅承包外架工程，而外架工程的拆除物仅包括驾管、扣件及仅容纳一人通过宽度尺寸较小的垫板。而垫板的尺寸和重量均不足以将肖X从高处坠下，由此可见，导致肖X受伤的驾板并非李A的物品，肖X的搬运行为也不是李A的承包范畴。（二）一审法院酌定李A与肖X的责任比例为8:2明显加重李A的责任。首先，肖X作为长期在建筑工地的务工人员，理应在进入工地后遵守工地安全规章管理制度、佩戴安全防护措施。一审庭审中，肖X自认在搬运拆除物的过程中，自己为图方便未佩戴安全绳，因此，肖X对其自身受伤的结果存在重大过失，理应承担事故的主要责任。一审法院却将导致该结果的主要责任归结于李A违反公平原则。其次，肖X受伤系在高处仍拆除物的原因导致，在高处将物品直接抛下，系肖X为节省搬运时间的违规操作，该行为违反了建筑工程施工安全规范和工地安全规章制度，也是导致肖X自身受伤的根本原因。（三）一审法院将李A支付给肖X用于发放工人工资的40000元款项认定为替肖X垫付的医药费与事实不符，且先行直接将该费用与最终承担费用相品迭，未将该费用列入A公司、李B、李C共同承担连带责任的范围，实则剥夺了李XX对该40000元钱向A公司、李B、李C追偿的权利，变相加重了李A作为共同连带责任人的责任承担比例。（四）肖X提交的鉴定意见书系其本人单方委托，对该鉴定意见的合法性存疑，且在入院记录中，肖X右上臂前外侧有陈旧性手术疤痕，鉴定意见未将该因素排除，间接影响到伤残评定的结果。（五）误工费180元／天，无事实依据，肖X亦无相应证据证明因工导致收入减少的事实。
肖X辩称，（一）肖X作为李A的管理人员，有权对工地上人员进行招聘。肖X从2017年4月就在案涉项目从事拆架工作，外支架拆除项目也由李A承包，结合本案证人肖X、何X出庭作证证明肖X在工地受伤，以及将肖X送往医院治疗的经过，肖X系与李A建立了雇佣关系。（二）李A作为肖X的雇主，未提供安全保护及安全教育培训，肖X从事拆架工作也是根据在场负责人李X的安排而进行。（三）鉴定意见在一审中也进行了质证，李A未对鉴定意见提出重新鉴定申请，其鉴定意见符合客观真实性。
A公司述称，其将木工和外架班组分包给李B、李C，由该二人再将外架班组分包给了李A，其对李A的陈述无异议。
李A、李C述称，（一）其同意李A提到案涉纠纷责任比例划分有明确错误的意见。肖X应当承担主要责任。（二）李B、李C班组购买了团体保险，也是尽到了相应保障义务，一审判决存在问题。
肖X向一审法院提出诉讼请求：请求判令A公司、李B、李C、李A连带赔偿肖X医疗费（0元）、护理费（120元/天×90天＝10800元）、交通费（2000元）、住院伙食补助费（50元/天×29天=1450元）、营养费（50元/天×75天=3750元）、伤残赔偿金（36154元/年×20年×11%=79538.8元）、后续治疗费（15000元）、精神损害抚慰金（5000元）、误工费（240天×230元/天=55200元）、鉴定费（2600元）等损失共计175338.8元。
一审法院认定事实：（一）2017年5月，肖X介绍肖X到新津区项目工地从事外架拆除工作，工资为180元／天。5月10日上午，肖X在将拆除下来的电梯井外架从没有护栏的二楼阳台往下扔的过程中，因所扔木板上的钉子勾住了肖X的衣服，使肖X从二楼阳台摔落受伤。受伤后，肖X被先后送往新津区人民医院、广汉市XX住院治疗至2017年6月8日，共住院29天，产生医疗费38035.08元（其中新津住院费3151.55元、广汉住院费34883.53元）。肖X出院时被诊断为:1.右肱骨上段骨折；2.右肱骨中下段骨折内固定术后骨性愈合；3.右桡骨远端骨折；4.腰2椎体骨折内固定术后；5.腰背部软组织伤；6.右肋部软组织伤；7.右腕部桡神经损伤。出院医嘱及建议：1.全休壹月……5.骨折愈合后酌情取出内置物，估计费用6000元……。2020年8月7日，肖X的伤情经德阳正源司法鉴定中心鉴定为两处十级伤残，酌定误工期240日、护理期90日、营养期75日，酌定续医费（右肱骨、桡骨内固定取出）壹万伍仟元，产生鉴定费2600元。（二）2016年1月10日，A公司将成都市新津XX项目中的木工及外架劳务分包给李B，双方签订《班组承包责任书》。2015年10月23日，李C将南岸华府项目搭拆全部外脚手架工程分包给李A，双方签订有《南岸华府工程项目外架承包协议》。李B与李C系个人合伙关系。肖X与肖X系亲兄弟关系。（三）2017年8月17日，肖X向新津县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与A公司存在事实上的劳动关系，该案经劳动仲裁、一审、二审，最终认定肖X与A公司之间不存在劳动关系。（四）一审庭审中,各方当事人均认可，南岸华府和南岸华庭系同一工程。肖X认可收到肖X转交李A垫付医疗费40000元。李A认可肖X系其聘请的班组负责人，因肖X要求其解决肖X医疗费，其分多次将李B转账的共计40000元交给了肖X，并主张在同李B、李C的工程结算中其被扣除了肖X的医疗费40000元。李B、李C认可转给李A的40000元作为已付工资进行了结算。（五）一审案件审理过程中，肖X主张将原诉请中伤残赔偿金赔偿标准由36154元／年变更为38253元／年。
一审法院认定上述事实，主要采信了仲裁笔录、仲裁裁决书、民事判决书、《班组承包责任书》《南岸华府工程项目外架承包协议》、入院记录、出院记录、住院费用结算票据、住院病人明细费用汇总、鉴定意见书、鉴定费发票及当事人当庭陈述等证据材料。
一审法院认为，公民的健康权依法受到法律保护。从一审庭审查明事实来看，李A从李C处分包了南岸华府的外架及拆除工程，为完成该工程，其雇佣了肖X帮助完成拆架工作，李A与肖X之间形成雇佣关系，李A系雇主、肖X系雇员。肖X系为李A提供劳务活动中受伤，李A应当对肖X的损害承担主要责任。肖X在搬运拆除物过程中，明知架板上有钉子且所站阳台没有围栏，其未佩戴安全保护绳，也未对拆除的架板认真查看，对事故的发生存在一定过错，应当减轻李A的赔偿责任。综合实际，一审法院酌定李A和肖X的责任比例为8:2。对肖X因受伤造成的损失总额，经审查后认定为198711.68元，其中医疗费38035.08元、后续医疗费15000元、护理费9000元（100元/天×90天）、交通费300元、住院伙食补助费870元（30元/天×29天）、营养费2250元（30元/天×75天）、伤残赔偿金84156.6元（38253元/年×20年×11%）、精神损害抚慰金3300元、误工费43200元（180元/天×240天）、鉴定费2600元。为减少诉累，双方承担费用应与一审庭审查明的垫付费用相品迭。现已查明李A垫付医疗费40000元，故李A应支付肖X赔偿款为118969.34元（198711.68元×80%-40000元）。对肖X主张超过部分的费用，一审法院不予支持。另李B、李C系个人合伙关系。A公司明知李B不具有承包资质，将木工及外架劳务工程分包给李B，而作为李B合伙人的李C，又将其中部分工程分包给同样不具有资质的李A。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，A公司、李B、李C应当与李A承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李A在判决生效之日起十五日内支付肖X各项赔偿费用118969.34元，A公司、李B、李C承担连带赔偿责任；二、驳回肖X的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共计1904元（已减半），由肖X负担623元，李A、A公司、李B、李C负担1281元。
二审中，肖X对一审认定的事实无异议。李A对一审认定其向肖X垫付医疗费40000元的事实有异议，其认为该款项系肖X代其向工人发放的劳务费。对一审认定的其余事实，李A无异议。A公司、李B、李C对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏了肖X主动放弃佩戴安全绳的事实。
本院二审依法对一审认定的事实予以确认。
二审另查明，（一）一审庭审中，李A对鉴定意见书的质证意见为：与A公司的质证意见一致。A公司对鉴定意见书的质证意见为对鉴定意见的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。鉴定意见书载明：“……右肱骨中下段内固定术后，腰2椎体骨折内固定术后，均系本息损伤以前形成的陈旧性骨折损伤，不属于本次伤残评定范畴……目前右肩及右腕关节功能丧失程度分别属十级伤残。（二）一审庭审中，证人肖X、何X出庭作证陈述：其提供劳务的劳务费用由李A向其支付，案涉工程的劳务费用，李A未向肖X、何X、肖X、肖XX支付。肖X陈述，肖X的工资大概是180元／天；何X陈述，何X的工资为240元／天。（三）一审庭审中，李A陈述，肖X系其班组人员的负责人。
本院认为，案涉事故发生在《中华人民共和国民法典》施行前，因此本案应适用当时的法律、司法解释。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为，1.李A是否应当就肖X的受伤承担赔偿责任，如应承担，责任比例如何确定；2.一审将案涉40000元认定为医疗费予以扣减，是否加重了李A的责任；3.一审采信案涉鉴定意见书以及认定肖X误工费为180元/天是否正确？对此，本院评述如下：
（一关于李A是否应就肖X的受伤承担赔偿责任以及责任比例确定问题。根据本案查明的事实，案涉劳务工程由李A分包，肖X系在案涉工程中提供劳务时受伤，因此，李A系肖X提供劳务的享有者。李A虽主张招人工作由其负责，并未向其班组负责人肖X授权，肖X未办理门禁卡、无三级教育证明等，但前述主张均不能否认肖X系为李A提供劳务的事实，故一审认定李A系肖X的雇主、双方系雇佣关系并无不当。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，一审认定李A承担赔偿责任并无不当。对于责任比例，李A承包的施工活动属于建筑行为，是生产经营活动，生产经营活动中雇员因劳务使自己受到的损害，雇主承担侵权责任的归责原则是无过错责任，雇员的过错只是减轻雇主责任的条件。故一审根据肖X未佩戴安全保护绳、未对拆除的架板认真查看等行为，认定李A和肖X承担的责任比例为8:2并无不当。李A关于一审认定责任比例为8:2，加重其责任的上诉意见与本案查明的事实以及法律规定不符，本院不予采纳。
（二一审将案涉40000元认定为医疗费予以扣减，是否加重了李A责任的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费……赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，医疗费等项目属于赔偿义务人应当赔偿的范围，故李A应向肖X支付医疗费；其次，如前所述，李A系赔偿义务人，并非连带责任人，其系案涉赔偿责任的最终承担人，即使其他连带责任承担了支付义务，亦可以向李A追偿。故一审为减少诉累，认定肖X收到的该40000元系李A支付的医疗费，并在李A应当赔偿的金额内予以品迭，并无不当。李A关于该品迭变相加重了其责任的主张无事实以及法律依据，本院不予采纳。
（三关于鉴定意见书是否应被采信以及误工费标准的问题。对于鉴定意见书，李A在一审质证中，对该鉴定意见书的合法性并未提出异议，二审中其对该鉴定意见书的合法性提出异议，但并未提供证据证明案涉鉴定由单方委托系法律所禁止；且鉴定意见书对右肱骨的陈旧性骨折损伤亦明确说明“不属本次伤残评定范畴”，即在评定肖X案涉伤残等级时，已经将陈旧性的损失予以了排除，故一审采信该鉴定意见书并无不当。对于误工费标准，一审庭审中，李A的班组负责人肖X到庭陈述了肖X的每日工资为180元／天，同组人员何X亦陈述了何X的工资为240元／天，故一审结合两位证人证言认定肖X误工费标准为180元／天并非无事实依据，李A关于一审认定肖X误工费标准为180元／天无事实依据的主张与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
综上所述，李A的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2562元，由李A负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判员 冯燕
二〇二一年九月一日
书记员 李X
