1、根据物权法第一百七十六条的立法目的及文义理解，该条中“应当按照约定实现债权”旨在确定或者限制混合共同担保中债权人为实现其债权而行使担保权的顺序，故此处的“约定”系指当事人关于实现担保权的顺序的约定，而非当事人关于如何实现担保物权的约定。

2、物权法第一百七十六条中实现债权的约定“明确”，系指该约定表述清晰，足以达到让当事人对约定的内容在认识上没有分歧的程度。通常而言，此种明确约定的形式既可以是约定物的担保优先，人的担保劣后；人的担保优先，物的担保劣后；当然也可以是当事人约定无论在何种情况下，债权人均有权直接要求某一担保人承担担保责任。最后一种约定方式赋予债权人选择实现担保的权利，经由债权人选择，担保人承担担保责任的顺序得以确定。只要当事人之间的约定内容明确指向实现担保权的顺序且达到前述程度，即可认定当事人之间对于债权人实现担保权存在明确的约定。

3、物权法第一百九十四条第二款应当适用于混合共同担保中担保人对债务人自己提供的物的担保享有顺位利益的情形。如果保证人在承担担保责任的顺序上与债务人所应承担的物上担保责任并无先后顺序之别，则债权人放弃债务人自己提供的物的担保即与保证人的利益无涉，此时无物权法第一百九十四条第二款的适用空间。

4、我国现行法律并未规定担保人的代位权，担保人在承担担保责任后，并不能够代位取得债权人对债务人提供的抵押物的抵押权，因此，从体系解释的角度看，仅在保证人对债务人提供的抵押担保享有顺位利益的情况下，债权人放弃债务人提供的抵押担保，保证人才享有在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任的权利，在保证人没有顺位利益或者放弃顺位利益情况下，并无物权法第一百九十四条第二款的适用空间。

上诉人（原审被告）：彭某能。

被上诉人（原审原告）：某银行。

……

2013年9月29日，开发公司与某银行签订《项目融资借款合同》，约定开发公司向某银行借款1.5亿元，借款已足额发放。

同日，彭某能与某银行签订《保证合同》，约定无论发生何种情况，某银行均可直接要求彭某能在保证范围内承担连带责任保证。

2014年1月8日，开发公司与某银行签订《抵押合同》，约定开发公司以房地产提供抵押担保，无论发生何种情况，某银行均可直接要求开发公司在担保范围内承担担保责任。

因开发公司未及时还款，某银行凭借赋予强制执行效力的公证债权文书申请强制执行。执行过程中双方和解，某银行解除《抵押合同》项下房地产抵押，要求销售款用于清偿债务。法院裁定终结本次执行，开发公司尚欠借款本金97 028 089元。

某银行向四川省高级人民法院起诉请求：1.判令彭某能对开发公司所欠借款本金97 028 089元及利息（罚息）承担连带保证责任……

四川高院作出（2017）川民初85号民事判决，判令保证人彭某能对开发公司所欠某银行的借款本金97 028 089元及相应利息、罚息、复利承担连带清偿责任……

彭某能向最高人民法院上诉，请求撤销一审判决，改判驳回某银行的诉讼请求。

最高人民法院认为，关于彭某能应否向某银行承担连带保证责任及责任范围的问题。

关于当事人对实现担保权的顺序约定是否明确的问题。物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条规定体现了在物的担保和人的担保的关系问题上，应当遵循当事人意思自治与债务人提供的物的担保优先相结合的原则。因此，本案中，判断当事人对实现担保权的顺序约定是否明确，是认定彭某能应就全部债务还是物的担保以外的债务承担保证责任的关键问题。

彭某能等保证人与某银行签订的《保证合同》第一条约定：“保证人提供连带责任担保。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议。”开发公司与某银行于2014年1月8日签订的《抵押合同》中也有相似约定，即无论发生何种情况，某银行均可直接要求开发公司依照《抵押合同》约定在其担保范围内承担担保责任。

对于上述条款关于人的担保和物的担保实现顺序的约定是否明确，本院认为，根据物权法第一百七十六条的立法目的及文义理解，该条中“应当按照约定实现债权”旨在确定或者限制混合共同担保中债权人为实现其债权而行使担保权的顺序，故此处的“约定”系指当事人关于实现担保权的顺序的约定，而非当事人关于如何实现担保物权的约定。

所谓约定的“明确”，系指该约定表述清晰，足以达到让当事人对约定的内容在认识上没有分歧的程度。通常而言，此种明确约定的形式既可以是约定物的担保优先，人的担保劣后；人的担保优先，物的担保劣后；当然也可以是当事人约定无论在何种情况下，债权人均有权直接要求某一担保人承担担保责任。最后一种约定方式赋予了债权人选择实现担保的权利，经由债权人选择，担保人承担担保责任的顺序得以确定，这种约定方式与债权人直接向保证人主张承担保证责任之间并不排斥，也不会因在另外的《抵押合同》中存在类似约定内容而产生理解上的冲突或者改变其含义。只要当事人之间的约定内容明确指向实现担保权的顺序且达到前述程度，即可认定当事人之间对于债权人实现担保权存在明确的约定。

而从前述案涉合同的约定看，当事人约定了包括债务人提供的物的担保在内的担保与保证人提供的人的担保之间的清偿顺序。《保证合同》约定表明，保证责任的主张不以是否可以主张其他担保为条件，也就是可以优先主张保证人承担保证责任。《抵押合同》约定亦表明，抵押权的实现不以是否可以主张其他担保为条件，同样意味着债权人可以优先主张抵押人承担担保责任。由此呈现出来的当事人的真实意思是明确的，内容是清晰的，即通过该约定，意在使得债权人可以任意选择人的担保和物的担保以确保自己债权的实现。对此，任何一个处于同样地位的担保人均应能够明白无误地理解这一含义，而不至于引起认识上的分歧或者混乱。因此，某银行有权直接要求彭某能承担保证责任。

关于保证人可否在抵押权人放弃抵押权而丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任的问题。物权法第一百九十四条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”尽管该款规定仅明确将“抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位”作为适用第三人免除担保责任的条件，但由物权法第一百七十六条与第一百九十四条第二款的体系解释可知，在混合共同担保情形下，该款的适用还存在一个隐含的前提条件，即在当事人明确约定债务人自己提供物的担保优先，或者当事人对实现担保权的顺序没有约定或者约定不明确的情形下，也就是债权人应当就债务人自己提供的物的担保优先实现债权时，抵押权人放弃该抵押权、抵押顺位或者变更抵押权的，保证人始得在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任。

换言之，该款规定应当适用于混合共同担保中担保人对债务人自己提供的物的担保享有顺位利益的情形。如果保证人在承担担保责任的顺序上与债务人所应承担的物上担保责任并无先后顺序之别，则债权人放弃债务人自己提供的物的担保即与保证人的利益无涉，此时无物权法第一百九十四条第二款的适用空间。

需要注意的是，在债权人选择以某种担保方式实现债权后，债权即告消灭，主债权消灭，作为从权利的其他担保权随之消灭。由于我国现行法律并未规定担保人的代位权，担保人在承担担保责任后，并不能够代位取得债权人对债务人提供的抵押物的抵押权，因此，从体系解释的角度看，仅在保证人对债务人提供的抵押担保享有顺位利益的情况下，债权人放弃债务人提供的抵押担保，保证人才享有在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任的权利，在保证人没有顺位利益或者放弃顺位利益的情况下，无该条款的适用空间。

本案中，彭某能等人在《保证合同》中承诺无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接向其主张承担保证责任。可见，当事人对于在担保权实现时保证人承担保证责任的顺序约定是明确的；且彭某能、陈飞平、周东海、何方在订立《保证合同》时均系开发公司的股东，其对该公司的经营状况、偿债能力有合理、充分的认知，因此，彭某能对开发公司提供的抵押担保并不具有在担保权实现时的顺位利益。那么，在债权人放弃债务人提供的抵押担保时，债权人主张由保证人承担保证责任，没有超出彭某能签订《保证责任》时对承担保证责任风险的合理预期，也没有加重保证人承担责任的负担，彭某能主张在某银行丧失抵押权益范围内免除责任，于法无据。

而且，还需注意的是，本案中，《保证合同》签订时间在前，《抵押合同》签订时间在后，在《保证合同》签订时，其担保的债权上本就不存在其他担保方式，签订在后的《抵押合同》只是为债权人实现其债权提供的额外担保，与保证人无涉，即使《抵押合同》中也有债权人可以直接向抵押人主张承担抵押责任的约定，该约定也不构成对《保证合同》中债权人有权向保证人直接主张实现担保权约定的变更。故某银行放弃部分抵押权系对其权利的自行处分，并没有因此而加重保证人的保证责任。换言之，作为保证人的彭某能在案涉混合共同担保中没有顺位利益，因《保证合同》签订在前，其甚至不存在顺位利益的合理预期，某银行放弃开发公司提供的部分抵押担保，并不会对彭某能的权利义务产生任何影响。

彭某能主张其应当在债务人提供的物的担保之外承担保证责任，那么其可以在《保证合同》中约定在担保权实现时物的担保优先，而不应当约定债权人有权选择保证优先；其欲通过取得对债务人的特定财产的追偿权而实现对自己承担保证责任后对债务人享有的债权的保障之目的，亦可通过要求债务人设定反担保等方式实现，但其并未实施相应的法律行为，而主张对应的法律后果，因而没有事实和法律依据。鉴于此，当事人举示的有关某银行放弃抵押权的相应证据，均与本案没有关联性；彭某能申请本院调取抵押物的解除抵押情况，也与本案没有关联性，本院不予准许。

……

综上所述，彭某能的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

彭某能、某银行保证合同纠纷二审案；案号：（2019）最高法民终1631号；合议庭成员：司伟、马成波、叶欢；裁判日期：2019年12月5日。案例来源：裁判文书网；发布日期：2020年9月2日。

《中华人民共和国物权法》

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。