案由：侵害外观设计专利权纠纷
案情：
A公司名下有一专利，专利申请日为2017年11月22日，A公司对B公司提起了侵权诉讼。收到诉讼材料后B公司发现，被控侵权产品本就是自己先设计开发，并且制造销售的，而且开始销售的时间在2017年11月22日之前。
请问：B公司主张先用权抗辩的同时，能主张现有设计抗辩吗？（主张现有设计抗辩的逻辑是：我自己卖产品，导致了相关设计已经公开，所以相关设计已经成为了现有设计，我实施的是现有设计。）
现有技术/设计抗辩
《专利法》第六十二条：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
《专利法》第二十二条：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。第二十三条：本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
先用权抗辩
《专利法》第六十九条：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
可以看到，这两个抗辩，都属于不侵权抗辩，但从“不构成”和“不视为”的不同描述上，也能体会到两个的抗辩力度不同。在同时主张的情况下，法院会如何审判呢？
要点1：法院对现有设计抗辩审查会优先于先用权抗辩
裁判摘要：如果被诉侵权产品在申请日之前的制造和销售已经使得公众能够得知其技术内容，则该被诉侵权技术即已构成现有技术，任何人可以依法自由实施该技术，此时无需再审查先用权抗辩。
——【最高人民法院裁判文书】（2019）最高法知民终392号
在最高人民法院作出前述判决之前，包括广州知识产权法院在内的法院裁判方法是：既判断先用权抗辩是否成立，又判断现有技术/设计是否成立。
要点2：现有技术/设计抗辩需达到公开的程度，“公开”的判断可结合交易习惯判断
裁判摘要：现有技术抗辩能否成立原则上应当将被诉侵权产品与在先公开的技术方案进行比对，但就产品在先销售公开而言，由于产品在先销售的事实往往远远早于侵权纠纷发生的时间，在先销售的产品实物大都很难找到，不能苛求被控侵权人必须提交在先销售的产品实物以进行技术比对，而是应该通过合理分配举证责任进行综合判断。
——【最高人民法院裁判文书】（2019）最高法知民终392号
前述案例，是一个实用新型专利侵权纠纷，而法院在没有相关证据无法完全显示技术要点的情况下，凭借微信聊天记录、图片、运货单证据中的型号、外观，综合判定被告现有技术抗辩成立。这个案例非常振奋人心，但具体到办案过程我们就会发现，被告要想成功主张现有技术抗辩，还是有难度。
笔者经办的案件，一共提交了如下几类证据：存储于电脑中的设计稿（文件的最后修改时间在申请日以前）、生产合同、内部员工对产品的讨论（有图）、宣传册（有图）、对外销售推广的微信聊天记录（有图）、专利证书（被告也就该设计申请了外观设计专利，但日期在涉案专利申请日之后）。这些证据当中，发挥了关键作用的是“对外销售推广的微信聊天记录（有图，时间均在涉案专利申请日以前）”，同时结合其他证据，最终形成了优势证据。而其他证据，任何一项都无法单独支撑被告的主张。
因此笔者提醒，被告尽量提供符合交易习惯的记录来证明产品“公开”，在外观设计专利侵权案件中，被告更是要有能够清晰看清设计的视图，以供法院完成比对。这类案件实践中难以成立的原因往往在于，时间久远，被告不注意留存证据，根本拿不出证据，只能吃哑巴亏。
要点3：主张先用权抗辩必须基于自己的合法权利
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作者 | 林明语律师
审稿 | 卢丹丹律师
编辑 | 肖梦
