问：发包人明知实际施工人无资质或故意追求借用资质的情形，发包人与承包人之间、承包人与无资质的实际施工人之间签订的合同效力如何认定？

答：发包人在与有资质的承包人签订合同之时，其目的就在于让无资质的施工人实际履行合同，且发包人与承包人、无资质的施工人就借用资质达成合意，从而既达到规避国家法律法规关于资质问题的规定，又能够实现各自经济利益的目的。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，这种行为在实务中常被称为挂靠行为。挂靠经营是当前建筑市场比较普遍的一种经营方式，是我国建筑市场不规范操作的突出表现。挂靠主要是指无相应资质的单位或个人，为厂规避法律禁止性规定，以各种形式借用有相应建筑资质的建筑企业法人的名义，从事工程建设的行为。其特征为第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格，但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应资质等级。第二，挂靠人一般要向被挂靠企业交纳一定数额的管理费。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查与监督。

审判实务中，一般从以下四个方面来认定存在挂靠关系：一是挂靠者没有从事建筑活动主体资格或者不具备与建设项目要求相适应的资质等级；二是被挂靠者为了收取一定数额的管理费，挂靠者是为了参与建筑市场利润分配，谋求高额利润；三是挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动；四是挂靠者自筹资金，自行组织施工，自主经营、自负盈亏，被挂靠者不参与工程施工、管理，只收取管理费，不承担技术、质量、经济责任。

审判实务中，在发包人明知实际施工人无资质或故意追求借用资质的情形，发包人与承包人之间、承包人与无资质的实际施工人之间签订的合同效力如何认定，有两种不同观点。

第一种观点认为，应当根据工程质量作为确定合同效力的依据。工程质量合格的，签订的合同应当被认定为有效；工程质量不合格的，合同应当被认定为无效。

第二种观点认为，无论工程质量是否合格，上述合同均应被认定为无效。

我们赞同第二种观点。发包人与承包人之间、承包人与无资质的实际施工人之间签订的合同都应归于无效。主要理由如下：

第一，从规范目的上看，之所以认定借用资质下的施工合同无效，主要理由在于借用资质情形下签订的建设工程施工合同，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理、扰乱了建筑市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量。简而言之《建筑法》等法律关于建筑施工企业的施工资质的强制性规定导致合同无效的主要理由在于资质要求对于保障建设工程的质量具有重要意义在法律评价上，保障建筑工程质量的利益应当高于合同自由的利益。

第二，发包人对借用资质的情况是明知或故意追求的情况下，发包人、承包人和借用资质的实际施工人在主观上构成恶意串通，在客观上规避了国家关于建筑资质的强制性规定，且形成了侵害国家利益的效果。因此，上述合同应当归于无效。

没有资质的个人与建设方签订的建设施工合同能否一概认定为无效?

对于无资质的个人，其与建设方签订的建设施工合同的效力一概认定为无效并不符合建设工程的本质属性。对于并不需要很高技术含量的建设工程分项承包合同，可以认定为基本属于劳务性质的建设工程承包合同，这样的合同不仅不违反法律、行政法规的规定，而且符合社会分工的实际情况，应认定为有效。

因此，在建设工程具体施工中，承包人将部分技术含量不大、非关键性、基本属于劳务性质的工作量分包，承包人对技术、管理等进行了实质性控制，发包人据此主张承包人存在非法转包、分包行为的，应当不予支持。这里实际上是明确了劳务分包性质合同的效力不因施工人是无资质的个人而否认合同效力。在结算工程款时，可以按照合同约定进行结算。

来源《建设工程合同纠纷裁判思路》王林清 杨心忠 柳适思 赵蕾著