问：实际施工人的内涵如何界定？

答：我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过实际施工人的表示。实际施工人作为法律概念首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，具体为《解释》第1、4、25、26条。“实际施工人”是《解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民个人等，包括：借用建筑企业的名义或资质保证书承接建设工程的承包人、非法转包中接收建设工程转包的承包人、违法分包中接收建设工程分包的分包人等情形。实践中通俗所称的“不具有建设施工资质的施工队、不属于建筑企业设立的项目部、包工头”等均属于实际施工人范围。从上述法条文艺表述中可以看出，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业民意承揽建设工程等无效情形。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人”的定义为无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建设施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。这是目前对实际施工人较为权威准备的定义。通俗来说，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或个人。

由于实际施工人是《解释》创制的，且实际施工人的诉权是一项应当谨慎行使的权利，因此我们不能脱离《解释》随意扩大实际施工人的范畴。笔者认为：实际施工人应当包括：1.合法专业分包、劳务分包中的承包人不属于实际施工人；2.各工种农民个人不属于实际施工人；3.在层层多手转包链条中，中间转包人属于实际施工人；4.为了避免国家法律对施工企业资质管理的规定，采取挂靠、联营、内部承包等多种形式借用有资质的建筑施工企业名义，而成立的所谓内设项目部、分公司等属于实际施工人。

来源《建设工程合同纠纷裁判思路》王林清 杨心忠 柳适思 赵蕾著