问：能否以包销人没有取得房地产经常资格为由而认定包销合同无效？

答：在房地产市场发展中，包销作为一种新型的经营方式，对于搞活房地产市场促进商品房的流通具有重要作用；包销合同只要是开发商与包销人双方的真实意思表示，且不违反国家法律的规定，在国家法律、行政法规对包销没有规定的情况下，不应对包销人的主体资格予以苛求，包销人不具备房地产开发经营资格的，不影响包销合同的效力。

房地产经营是房地产经济活动中的重要组成部分，它是指房地产企业为实现预期目标，确定实现目标的战略和策略，并有意识、有计划加以实现的经济活动过程。广义的房地产经营存在于整个房地产企业的经济活动之中，是房地产从开发建设到生产竣工，并能顺利进入市场，实现房地产商品价值的重要经济活动；狭义的房地产经营仅指流通环节的营销活动，包销则属于这一环节的方式之一。从房地产的经营角度讲，包销作为房地产营销的一种方式，为规范房地产市场秩序，保障房地产市场的健康发展，防止包销中存在的问题，国家主管部门应对包销作出相应的规范，限定包销人的主体资格，规定凡从事房地产包销的均应具备房地产经营资格，以便于对房地产开发行为和商品房包销行为进行配套管理，防止和遏制包销行为的无序发展。有实务工作者还建议建立商品房包销许可证制度，即由立法机关通过立法明确商品房包销的法律地位，由政府房地产主管部门作为商品房包销许可证的审核发证机关，对开发商与包销人之间的商品房包销合同等手续齐备并符合法律规定的，以向包销人发放商品房包销许可证形式，允许包销人凭许可证销售其包销的商品房，从而使包销人的包销行为和买受人的购房行为得到法律的保护。

但是，从诉讼的角度讲，在国家法律、行政法规对包销没有规定，尤其是没有禁止性规定的情况下，以包销人不具备房地产经营资格为由，认定包销合同无效，是不当的。包销作为一种新型的房地产经营行为，已在实务中出现，尽管它还存在一些问题，也是难免的，解决这些问题，需要国家的法律、行政法规予以规范。在没有法律、行政法规规定的情况下，纠纷产生，诉讼至法院，如果包销人不具备房地产经营资格，只要包销合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律或社会公共利益，包销合同官认定为有效。

来源：《房屋买卖合同纠纷裁判思路与裁判规则》王林清 郭燕枝 杨心忠著