预售商品房转让的条件和程序

　　所谓预售商品房转让，是指预购人在办理房地产权属证书之前，将其与房地产开发企业签订的商品房预售合同中的权利和义务一并转让给第三人的行为(至于预购人办理了房地产权属证书之后再转让的，则属一般的房地产买卖而非预售商品房转让。

　　商品房转让可以分为预售房转让和现房转让两种类型。预售房转让应当遵守房屋所在地有关管理规定，但基本程序是一样的：

　　期房转让的一般条件

(1)必须存在有效的商品房预售合同

　　转让合同是以预售合同为基础的，预售合同无效，转让合同当然无效。关键是如何理解有效的涵义。合同有效是否要求开发商具备缔约主体资格?如果开发商没有取得预售许可证而签定合同，此时合同是否无效?笔者认为，只要合同是双方意思表示一致的结果就应该认定为有效。只有出现了法律规定的无效事由时才可认定为无效。要将政府对开发商的行政干预与预售合同的效力区分开来。未取得预售许可证，完全可以由政府部门对开发商采取行政措施，如罚款、吊销营业执照等，但这完全不影响合同的效力，民事合同仍然要履行，至于开发商因行政措施而导致不能履行时，民事合同的目的落空，当事人可以寻求违约救济途径。

(2)标的物为正在建设而未竣工的商品房

　　要严格区分现房抵押与期房按揭。最高院在(1996)第3号文件第30条规定：“商品房预售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并蚩尤房屋所有权时，将房屋再转让给他人的，按一般买卖关系处理。”我国香港地区也严格区分了衡平法按揭和法定押记[42]。

(3)必须取得银行的同意

　　银行和预售人之间形成了借贷法律关系和抵押法律关系，相应的银行是债权人和抵押权人。抵押权是物权，物权具有追及力，无论抵押物转辗到何人之手，抵押权人都可以行使抵押权。我国《担保法解释》也修正了《担保法》规定的抵押人转让抵押物未取得抵押权人同意时转让合同无效的规定。在借贷法律关系中，债务人转让债务必须征得债权人的同意，否则转让不发生效力。可见，征得银行的同意是基于银行和预售人之间的借贷关系，而非抵押关系，必须明确这点。

(4)应该通知开发商

　　开发商和预售人之间是商品房买卖法律关系和借贷保证法律关系。相应的开发商是债务人和连带保证责任人。在前者中，银行和预购人已经支付了全部房款，开发商作为债务人必须按时交付房屋，预购人是债权人，其转让债权时无须征得开发商同意，仅须通知即可。在连带责任保证法律关系中，在预购人不能按期付款给银行时，开发商承担回购义务，是连带责任保证人。按《担保法》规定，在保证期间，债权人许可债务人转让债务时，未经保证人同意，保证人不再承担保证责任，可见期房转让不以取得预售人同意为要件，不过在实际操作中，各银行都在借款合同中约定预购人转让期房时必须取得开发商的同意，以此来保护自身利益。

(5)预购人与下手买家签定转让合同，并办理了有关手续

　　转让双方必须在意思表示真实的情况下达成签定合同，合同签定后，双方持原预售合同和转让合同及银行的书面同意转让书到房地产管理部门办理转让登记备案手续，在交纳相关契税、手续费等费用后，房地产管理部门为双方当事人办理更名手续，明确开发商向受让方交付房屋的义务。

　　期房转让的基本程序：

1、转让人和发展商签订书面《预售商品房预售契约》，而且应当于签约后的规定时间内到当地房屋土地管理机关办理预售契约的登记备案手续，交纳印花税，此时该预售契约方才正式生效。

2、转让人和受让人在已生效的预售契约背书栏内签字，并到房屋土地管理部门办理转让登记手续，此时转让人和受让人应按规定各自交纳有关的税费。

3、预售房再转让应按上述程序办理。

　　现房转让的基本程序是：

1、转让人必须是房产所有权人，并依法获得了房屋所有权证;

2、转让人和受让人应当签订书面房屋转让合同;

3、双方持该合同共同到当地房屋土地管理部门办理房屋过户手续，交纳有关税费。

4、双方持合同和过户时领取的有关文件共同办理房屋产权登记，受让人获得房产所有权证，转让人交回所有权证。至此，转让行为完成，受让人获得合法产权。

　　预售商品房转让的法律界定

　　所谓预售商品房转让，是指预购人在办理房地产权属证书之前，将其与房地产开发企业签订的商品房预售合同中的权利和义务一并转让给第三人的行为(至于预购人办理了房地产权属证书之后再转让的，则属一般的房地产买卖而非预售商品房转让。因为此时预售合同已履行完毕，合同双方的权利义务终止，只不过还存在一些后合同义务如房地产开发企业的保修责任罢了。另对于预购人将预售合同权利义务部分转让的，则第三人加入到合同关系中来，与预购人依约定享有连带或按份债权，承担连带或按份债务，预购人并未脱离该预售合同，仍是预售合同的当事人。上述两种情况均不在本文讨论范围——笔者注)。

　　预售商品房转让不等同于房地产转让

　　上述第一种观点显然是将预售商品房转让等同于房地产转让。根据《房地产管理法》第37条规定：房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。这里的房地产权利人即指房屋所有权人和土地使用权人。而按照《物权法》规定，房屋所有权和土地使用权的取得均须以办理权属登记为要件(自建、继承等除外)，那么如上所述，此时预购人尚未办理权属登记，所以其在商品房预售合同中只是债权人而非房地产权利人。即便该预售合同办理了预告登记，也只是将该预售合同赋予物权的效力来对抗第三人，标的物所有权仍属房地产开发企业，预售商品房转让之标的并非房地产而只是商品房预售合同中的权利义务。因此，《房地产管理法》第38条第5项之规定并不适用预售商品房的转让。

　　第二种观点从经济学角度为保证房地产市场健康有序的发展而禁止预售商品房的转让似乎无可厚非，但没有任何法律依据。根据私法领域“法无禁止皆可为”的原则，该观点未免有过度侵犯私权领域之嫌。何况现实中许多预购人将预售商品房转让并非一概为了炒卖之目的，而很可能是因为资金周转或风险转移的需要而进行再转让。再说《房地产管理法》第46条规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。此乃一条委托性或授权性规范，根据法律解释方法中的体系解释和文义解释来分析，笔者认为，立法的本意是允许预售商品房转让的，否则直接规定“预售商品房不得转让”就得了，何必费此周折!不仅如此，1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第29条亦规定：商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效;没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。可见，司法实践中对预售商品房的转让也是持肯定意见的。

　　第三种观点认为要参照房地产买卖来征收各种税费也是依据不足。首先，《中华人民共和国契税暂行条例》第1条规定：在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人。如前所述，预购人尚未申请权属登记，根本不是契税的纳税主体，何须缴纳契税?其次，《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条规定：转让无形资产或销售不动产的单位和个人为纳税义务人。而预购人尚未取得权属证书，其转让的并非不动产而只是商品房预售合同中的权利义务，又怎能成为营业税的纳税人?至于所得税问题，计税依据为《个人所得税法》第2条第9项规定的财产转让所得。而将合同中的权利义务视为财产似乎找不到依据：《辞海》中财产是指“国家、集体、个人拥有的财富，包括有形财产如产业、金钱等;无形财产如知识产权、商标等”，并没有包括合同中的权利义务。