表见代理实质上是无权代理。表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为。司法实践中，基于建筑施工领域常见各类型分包、转包等情形，常出现项目经理代表公司对外从事商事交易，而其从事相关行为是否得到公司授权，相对方是否可基于合理信任与其签订合同？本文拟通过案例剖析的形式，对建设工程领域下的表见代理制度进行分析。

一、案例简介：

2010年11月4日新余市渝水区市场建设投资管理有限公司、新余市渝水区城南街道办事处（甲方）与香港福燊集团矿业股份投资有限公司（乙方）签订了《渝水区四眼井棚户区改造协议书》，约定乙方在项目签约后七个工作日内须缴纳人民币100000000元到甲方指定的账户，其中45000000元为项目拆迁、过渡经费，55000000元为项目履约保证金。该100000000元最终由新余福燊公司向新余市渝水区市场建设投资管理有限公司、新余市渝水区城南街道办事处交纳。

2010年11月24日，新余福燊公司的法定代表人许文礼与张海波签订《新余福燊实业有限公司股东决议》，会议内容为：“协商表决本公司执行董事事宜，经新余福燊公司全体股东协商，一致同意对执行董事作出如下决议：同意张海波为本公司的执行董事。”2010年11月25日，新余福燊公司的法定代表人许文礼（甲方）与张海波（乙方）签订《协议书》，第一条约定：“甲、乙双方共同投资，以新余福燊公司的名义经营四眼井项目，按实际投资比例共同经营，共享利润、共担风险”。第二条约定：“甲方占四眼井项目投资比例的50%，乙方占四眼井项目投资比例的50%，双方按投资比例进行出资。若项目经营过程中需要增加投资时，双方应按投资比例追加投资额。”

2011年4月12日、2011年4月21日，江西五建公司通过南昌银行转账汇款共计2000000元给张海波，张海波向江西五建公司分别出具了《收条》两张，两张《收条》均载明：“今收到江西五建公司（新余棚户区改造项目）合同履约金1000000元”。

2011年5月10日，张海波代表新余福燊公司与江西五建公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：新余福燊公司作为发包人将四眼井项目发包给江西五建公司承建，工程地点位于胜利南路以东，团结西路以南，桂花城以西，魁星阁路以北，工程内容为发包人提供施工图纸中的全部内容，承包范围为包工包料，合同价款245000000元，开工、竣工日期以补充合同为准另定。合同签订后，江西五建公司多次催促新余福燊公司履行合同，至今江西五建公司未能进场施工。张海波分别于2012年7月24日、8月17日、9月24日向江西五建公司返还履约保证金500000元、200000元、100000元，共计800000元。

江西五建公司向法院提起诉讼，要求新余福燊公司与张海波共同返还履约保证金1200000元，支付经济损失7350000元以及占用履约保证金期间的利息。

二、案例解析：

（1）      江西五建公司与新余福燊公司于2011年5月10日订立的《建设工程施工合同》是否合法有效？

解析：《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。

国务院批准施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”的规定，本案所涉工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法属于必须进行招投标的工程。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条第一款规定：在中华人民共和国从事房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动，实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动的监督管理，适用本办法。第三条规定：房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。

江西五建公司与新余福燊公司于2011年5月10日订立的《建设工程施工合同》因未经过法定招投标程序，违反了上述法律、行政法规的效力性强制性规定，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定无效。

（2）      张海波收取江西五建公司200万元合同履约保证金的行为对于新余福燊公司是否构成表见代理？

解析：表见代理的构成要件是：1、行为人无权代理；2、有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3、相对人为善意且无过失；4、行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。结合本案实际，江西五建公司基于张海波持有约定内容为“张海波担任新余福燊公司的执行董事，张海波与许文礼分别占四眼井项目投资比例的50%”的《股东决议》和《协议书》，而与张海波协商四眼井项目的建设施工事项，对张海波有权代理新余福燊公司收取保证金2000000元确已产生合理信赖。且张海波在收取保证金2000000元后以委托代理人的身份代表新余福燊公司签订了《建设工程施工合同》的事实，也可印证张海波的行为足以使得江西五建公司对其有权代理新余福燊公司收取保证金产生合理信赖。因此，有充分的客观事实和法律上的联系能够使得江西五建公司足以在主观上确信张海波对于新余福燊公司有代理权，张海波的行为已构成表见代理。

（3）新余福燊公司应否向江西五建公司赔偿预期可得利益损失？

解析：《建设工程施工合同》因未经过法定招投标程序，应当认定无效，故江西五建公司请求新余福燊公司向其赔偿该份合同履行后的预期可得利益损失，无事实依据。

三、结语

建设工程领域因牵连多方主体、交易发生频繁，常发生表现代理行为。出于有效平衡各方利益之目的，对于表见代理的认定应充分考量是否属于无权代理，是否具有行为人被授权的外观表象，最重要的是考量相对人是否属于善意。谨慎判定表见代理行为才能更好的发挥司法裁判规范建筑行业市场秩序的作用。