律师观点分析

安徽省六安市中级人民法院

行政判决书

上诉人（一审原告）叶X。

被上诉人（一审被告）霍山县XXXX行政执法局，住所地安徽省。

法定代表人饶X，该局局长。

出庭负责人杨X，该局党组成员。

委托代理人徐XX，该局衡山分局局长。

委托代理人尹浩，安徽自智律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）霍山县XXXX，住所地安徽省。

法定代表人张XX，该县县长。

委托代理人张玉，霍山县司法局工作人员。

上诉人叶X因与被上诉人霍山县XXXX行政执法局（以下简称霍山XXXX局）以及霍山县XXXX（以下简称霍山XXX）房屋拆迁管理一案，不服霍山县人民法院（2020）皖XXX5行初18号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人叶X，被上诉人霍山XXXX局的出庭负责人杨X以及委托代理人徐XX、尹浩以及被上诉人霍山XXX的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审查明:叶XX与叶X系父子关系。涉案建筑物位于霍山县××镇××村××组。2009年3月16日，霍山XXXX局向叶X送达了XX管停字［2009］第788号《责令停止违法行为通知书》，查明，在××路的新建羊圈行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令原告于2009年3月16日17时前停止违法建设行为。2020年5月15日，霍山XXXX局对叶X坐落于霍山县××镇××村××组建设的羊圈以及附属房进行执法检查，并向叶X作出《执法检查告知书》（［2020］）Ｎｏ:XX1），要求其于2020年5月16日17时前向霍山XXXX局提供涉案建筑物合法有效的规划建设审批文件，叶X拒签。同时对叶X依法进行了调查询问。2020年5月15日，霍山XXXX局对叶X进行了询问，并告知叶X享有陈述和申辩等权利，并于当日向叶X送达了［2020］ＮＯ:XX1霍山XXXX局执法检查告知书，该执法检查告知书加盖了霍山县衡山镇XXXX和霍山XXXX局印章。2020年5月16日，霍山XXXX局对叶X位于霍山县××镇××村××组杨承松户承包茶地的羊圈及其附属设施进行了测量，并绘制了现场示意图。同日,霍山XXXX局向霍山经济开发区规划建设局发送《协助调查函》（XX执调函［2020］XX1号），要求对叶X涉案建筑物进行勘验，是否有相关审批手续。2020年5月19日，霍山县经济开发区规划建设局出具《勘验（检查、认定）报告单》，认定案涉建筑物建设至今，其未出具任何批准文件。2020年5月20日，霍山XXXX局向叶X送达XX执［规划］拆决［2020］XX1号拆除违法建设事先告知书，拟对其作出限期拆除的决定，告知其享有陈述、申辩权。该拆除违法建设事先告知书加盖了霍山县衡山镇XXXX和霍山XXXX局印章。2020年5月23日,霍山XXXX局向叶X送达了XX执［规划］拆决［2020］XX1号拆除违法建设决定书，认定叶X未经批准擅自建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，属于违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，限期二日内自行拆除，并告知其救济权利。2020年7月3日，叶X向霍山县XXXX申请行政复议，要求撤销霍山XXXX局作出的XX执［规划］拆决［2020］XX1号拆除违法建设决定书。2020年9月11日，霍山XXX作出霍政复决［2020］2号行政复议决定书，维持霍山XXXX局作出的《拆除违法建设决定书》（XX执［规划］拆决［2020］XX1号）。2020年9月23日,叶X提起本案行政诉讼。另查明，对于涉案建筑物建设与用地，叶X没有提供设施的建设与用地的申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意的相关证据。

一审认为：本案争议的焦点是：一、涉案建筑是否属于违法建筑；二、两被告的行政行为是否合法。关于争议焦点一。《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）第三条第一款“申请规模化畜禽养殖的企业或个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）XXXX同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案。”、第三款“其他企业或个人申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，县（市）、乡（镇）国土资源管理部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。其中，生产设施及绿化隔离带用地占用耕地的，应签订复耕保证书，原址不能复耕的，要依法另行补充耕地；附属设施用地涉及占用农用地的，应按照规定的批准权限和要求办理农用地转用审批手续。”《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第三条“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。--”。《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）第三条“从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。（一）签订用地协议。设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，内容包括：项目名称、建设地点、设施类型和用途、数量、标准和用地规模等，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、土地复垦要求及时限、土地交还和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告，公告时间不少于10天；公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。（二）用地协议备案。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。”根据上述规范文件规定，在设施农用地上建设养殖场应当履行相应的审批或者备案手续。因此，在农用地上建设养殖场的行为是否合法，应当以是否履行了设施农用地的相关审批或者备案手续进行确认。本案中，案涉建筑物是原告于2009年建设，在《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）实施后建设的，原告没有提供案涉建筑物已经履行了设施农用地的相关的审批或者备案手续，霍山XXXX局通过调查，确认叶X没有提出相关申请，也无相关机关审批或者备案手续，故霍山XXXX局认定案涉建筑物属于违法建筑，事实清楚，证据充分。

关于争议焦点二。安徽省XXXX批准安徽省XXXX法制办公室作出的《关于在六安市霍山县XXXX领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》（皖府法〔2005〕48号）规定，霍山XXXX局是经安徽省政府批准成立的，并授权行使城市规划管理方面法律、法规规章规定的行政处罚权的行政机关。霍山XXXX局具有查处在霍山县XXXX领域违法建设的职权，执法主体适格。霍山XXXX局通过询问调查、现场勘查、告知其享有陈述、申辩权，作出XX执［规划］拆决［2020］XX1号拆除违法建设决定书，程序合法。霍山XXX作出的行政复议决定书（霍政复决［2020］2号），维持霍山XXXX局作出的《拆除违法建设决定书》（XX执［规划］拆决［2020］XX1号），事实清楚，程序合法，适用法律正确。虽然该行政复议决定书未将在《拆除违法建设决定书》上加盖印章的霍山县衡山镇XXXX作为共同被申请人，但不影响结果的正确，也不影响叶X的权益。综上所述，原告诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下:驳回原告叶X请求撤销霍山县XXXX行政执法局作出的XX执［规划］拆决［2020］XX1号拆除违法建设决定书、霍山县XXXX作出的霍政复决［2020］2号行政复议决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告叶X负担。

叶X上诉称：1.叶X共有两处羊圈，第一处是2006年用自家承包地以及与相邻村民交换的承包地所建，第二处是2009年在自家其他位置承包地（有林权证）新建的羊圈。在建第二处羊圈时，霍山XXXX局作出责令停止违法行为通知，同时对之前已存在的第一处羊圈合法性予以默认。2.本案所涉拆除违法建设的是第一处羊圈，2009年责令停止违法建设的是第二处羊圈。行政复议决定未否定叶X所主张的第一处羊圈建设事实。一审直接推定涉案被认定为违建的羊圈建于2009年，系错误。一审认定的涉案羊圈建设时间以及位置都存在错误。3.按照城乡规划法规定，霍山XXXX局无权认定违建，一审所举证的集中行使处罚权文件，与法律规定相违背，应属无效。涉案违建认定是一种行政处罚行为，应当按照行政处罚程序进行，需要履行立案调查、勘察、形成调查终结报告以及上报等程序。涉案的违建认定对上述环节有欠缺，存在程序违法。4.按照物权法规定，土地承包经营权人有权依法使用土地，同时根据自然资规（2019）4号《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》、国土资源部制定的《全国土地分类》，以及国土资[2007]220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》，承包人可以在自己的经营地上，进行畜牧养殖，不需要办理审批许可手续。因此，霍山XXXX局认定违建系错误。综上，请求依法改判。

霍山XXXX局辩称：违建决定书所涉及的羊圈，已经被当地镇政府组织拆除，同时霍山XXXX局并没有参与拆除。违建决定书已经没有实际履行的可能，对叶X的权利义务不再产生实际影响，本案不属于行政诉讼受案范围。涉案羊圈是叶X在自家以及与别人置换的土地上所建，从建成到拆除之前，叶X并未到主管部门与地方政府办理过审核备案，没有签订过用地协议，也没有办理过规划许可及获得审批。根据城乡规划法以及《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》、《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》，叶X在自家承包地上私自搭建羊圈，从事规模化养殖，没有经过任何申请、审核、审批，其用地行为与搭建行为均是违法的。霍山XXXX局对涉案两处羊圈违建的调查认定，是依职权行为，也是行使相对集中处罚权的体现，相关法律文书制作是依据城乡规划法、行政强制法的规定进行的，程序合法。综上，请求维持原判。

霍山XXX辩称：根据国土资[2007]220号文件《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》，申请规模化畜禽养殖的企业或个人，需报经政府审核及同意。叶X在新建涉案羊圈时未履行相关审理或备案手续，涉案违建的认定事实清楚，证据充分。同时，根据开展相对集中行政处罚权工作的相关批复，霍山XXXX局是认定违建的合法主体，认定程序系合法。在违建认定程序中，霍山XXXX局先后履行了调查勘验、事先告知、作出拆除决定以及送达等程序，充分保障了行政相对人的陈述、申辩权，同时向规划建设部门出具了协助调查函，由所属地规划部门对涉案羊圈是否属于违法建筑具体作出认定。综上，请求维持原判。

二审确认一审查明的事实。

本院认为：根据安徽省关于集中行政处罚权的规定以及关于此项对霍山县的批复文件，霍山XXXX局对于违建查处有行政职权。叶X建有两处羊圈，根据庭审查明的羊圈面积，可以确认涉案违建认定的是第一处羊圈。一审根据责令停止违法行为通知书认定2009年建设涉案羊圈，叶X主张是2006年建设，同时叶X称2009年建设的是第二处羊圈。经审查，责令停止违法行为通知书载明的羊圈位置是位于××路，结合庭审中霍山XXXX局提供的卫星图，叶X的两处羊圈都处于该位置。同时房屋建成之后处于一种持续性状态，土地占用、建筑物规划以及规模化养殖都应符合法律及政策规定，叶X未能提供用地及建设的申请报批材料，同时在涉案违建认定程序中，霍山县经济开发区规划建设局协助出具报告单，认定涉案建筑物未有任何批准文件。因此，霍山XXXX局作出违建认定，有事实与法律依据，也依照法定程序进行了调查告知，该违建认定应予以维持。另外，羊圈关闭项目以及农业补贴，与本案属于不同的法律关系，不能作为判断是否存在违建的标准。综上，一审判决处理正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由叶X负担。

本判决为终审判决。

附：相关法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；