案件描述

案例：

甲(卖方)、乙(买方)签订了《房地产买卖合同》。合同约定房屋转让价款为人民币60万元，分两次支付，即乙先于合同签订时向甲支付定金6万元，余下价款在房屋产权过户至乙名下后三日内一次性付清。合同还约定，若乙不履行合同，甲有权不予退还定金;若甲不履行合同，乙有权要求甲双倍返还定金。《房地产买卖合同》签订后，乙即向甲支付定金6万元，甲向乙出具了收条。后因甲不愿意与乙一起办理过户手续，乙起诉至法院，要求甲继续履行合同、支付定金6万元。甲答辩并提起反诉，要求以双倍返还定金为代价解除《房地产买卖合同》，坚决不同意继续履行合同。

分析：

房价高涨是甲毁约的主要原因。一套房屋在签约时是60万，而等到要过户时就涨到80万了，整整涨了20万元。如果卖方只是收了6万元定金，那么即使双倍返还定金(实际赔偿6万元)，只要是之前的交易就此终止，卖方在经济上绝对是划算的。趋利避害是人之本性，选择对自己更有利的方式来决定是否继续履约，也无可厚非。特别是当前诚信缺失的时代，不讲诚信的违约、甚至是恶意毁约，尚不会给背信弃义之人造成任何的直接经济损失。

我国合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第110条又规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”就本案来说，甲不履行合同，乙原则上有权要求甲继续履行合同。那么，甲这种以双倍返还定金为代价解除《房地产买卖合同》的反诉主张能成立吗?本人认为，这要取决于本案合同对定金性质的约定或依法对定金性质的认定。

所谓定金是指合同当事人为了确保合同签订、生效或履行，依据法律规定或当事人的约定，由当事人一方在合同订立前或订立后、履行前，预先给付对方当事人的一定数额金钱，其性质属于金钱质。定金一般分为立约定金(作为订立合同的担保)、成约定金(作为合同生效的担保)、违约定金(作为履行合同的担保)、解约定金(当事人可以接受定金处罚为代价单方解除合同)。定金作为担保方式是双方担保，对支付定金的一方和接受定金的一方均有约束力，任何一方违反约定，均要招致相应的定金处罚，即交付定金的一方违反约定无权要求返还定金、接受定金的一方违反约定要双倍返还定金。

根据《担保法》解释第117条的规定，“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。”也就是说如果甲收取的定金6万元是解约定金，甲完全可以双倍返还乙定金的方式终止合同的继续履行。在认定定金条款或定金合同时，如果合同中对解约定金的性质有明确的约定，当然不存在异议;如果当事人双方对定金性质无约定呢?一般认为，解约定金具有明示性质，因为我国《担保法》是以违约定金作为原则型定金的，如果当事人没有对定金的性质和类型作出特别约定，应当认为当事人设定的是违约定金，因为当事人毕竟是希望通过设置定金制度来保障合同的顺利履行，而不是希望通过支付一笔定金获得解除合同的权利。就本案来说，因《房地产买卖合同》未约定定金6万元为解约定金，故乙的诉讼请求应得到支持，甲的反诉主张不能成立。

需要特别强调的是，在实践中，中介公司提供的有关房屋买卖及居间的格式合同条款经常明确解约定金的性质。由于当前房价普遍上涨，这样的条款显然对卖方有利、对买方不利。如果买方想就此进行反制，就有必要增加定金的数额(但不能超过总标的20%)，让违约成本相应增高。