2010年4月，张某以A公司名义通过竞标以2000万元取得了位于周口市某县的40亩国有土地的使用权，并与该县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，合同规定40亩地用于房地产开发，当时A公司足额缴纳土地出让金，并取得国有土地使用权证。2010年7月，为便于土地开发，由A公司(占60%)和王某(占 40%)发起成立了B公司，张某任法定代表人, 并将40亩土地使用权变更到B公司名下。2011年2月,张某在资金链已断裂、没有对项目进行投资开发的情况下，采取股权转让、法定代表人变更等手段，将A公司持有B公司的股权以2800万元转让给周某，从中非法获利800万元。类似案例在房地产行业较为常见，既能规避高额税收，也能规避因土地没有完成25%投资开发而不具备转让条件，还能避免土地使用权转让繁琐、漫长的审批手续。关于通过股权转让方式转让土地使用权的罪与非罪的问题，由于立法规定不明，使得此类案件在实践中存在较大争议。本文结合案例试对以股权转让方式转让土地使用权的罪与非罪问题予以分析。
一、关于法律规定及司法适用难点
我国《刑法》第228条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。《城市房地产管理法》第28条规定：依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。第39条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。第71条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。
从以上法律规定看，《城市房地产管理法》第39条规定，转让土地须要满足两个条件后才能转让，在满足这两个条件后，公司可以自由转让土地，需要的只是到行政部门办理过户审批手续。如果未能满足这两个条件，依照法律规定，涉案土地就不能转让，否则就可能构成刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪。而在采取股权转让的方式下，全部或大部分转让股东的股权，股权受让人就可以取代公司的原控股股东，从而间接完成对土地的转让，进而实现对公司名下土地的使用和开发。但由于涉案土地存在未按出让合同约定完成投资25%的问题，不具备土地转让条件，于是便诞生了以股权转让方式完成对土地使用权转让的方式。不难看出，在土地转让问题上，目前，刑法、房地产法、公司法彼此之间存在着一定的冲突。刑法禁止对土地的“非法”转让和倒卖，房地产法允许对土地使用权的合法转移，公司法则鼓励以土地使用权作为出资，公司允许股权的自由转让。但上述法律对于如何对待股权转让过程中不符合转让条件的土地使用权如何处置问题，现有的法律法规都没有作出相应的规定，存在着一个法律盲区。在司法实践中，国内地方法院既有将此类股权转让合同认定为合法有效的民事判决案例，也有以非法转让、倒卖土地使用权罪论处的刑事判决案例。
二、关于争议焦点及评析
对上述案例：一种观点认为，张某构成非法转让土地使用权罪。张某在资金链已断裂、没有对项目进行任何投资开发的情况下，采取股权转让、法人代表变更等手段，将B公司股权及所属的 40亩土地使用权以2800万元转让给周某，情节特别严重，从中非法获利800万元归张某个人所有，张某的行为已构成非法转让土地使用权罪，应依法追究其刑事责任。另一种观点认为，张某不构成非法转让土地使用权罪。张某股权转让行为不违反法律的强制性规定，是公司法规定的合法转让行为，且张某不具有非法转让土地使用权的主体资格，其行为不符合非法转让土地使用权的构成要件,不应追求其刑事责任。
本案的争议焦点是张某行为的定性问题。具体分析如下：张某依法构成非法转让土地使用权罪。张某在没有没有进行任何投资建设的情况下，以公司股权转让的方式将通过竞标拍得的土地使用权随同公司一并转让，非法获利人民币800万元，情节特别严重，依法构成非法转让土地使用权罪。根据我国《刑法》第228条规定，非法转让土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。其侵犯的客体是国家的土地管理制度。对于非法转让、倒卖土地使用权的，是对国家土地管理制度的严重侵犯。非法转让土地使用权罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。第一，必须是违反土地管理法规的行为。土地管理法规，是指以《土地管理法》为代表的一系列土地管理法规。如《房地产管理法》、《城镇国家土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施条例》等。第二，必须是非法转让土地使用权的行为。《土地管理法》规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让应当严格依法进行。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移，其地上建筑物、其他附着物的所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依法办理过户登记。土地使用权转让须符合上述规定，否则即为非法转让。依照我国国有土地使用权转让的相关规定，依法转让土地必须符合土地出让合同的约定，否则系非法转让土地使用权的行为。A公司以竞拍方式取得国有土地使用权，其合同明确约定必须支付全部土地出让金并且要完成开发投资总额25%以上的投资以后才能进行转让。张某以公司股权转让的方式，将该土地使用权，在没有进行任何投资建设的情况下随同公司一并转让给他人，以股权转让之名，行非法转让土地使用权之实，其行为显然违反了《房地产管理法》第38条、第39条及我国法律关于国有土地使用权转让的相关规定，属于非法转让土地使用权的行为。张某以牟利为目的，违反土地管理法规非法转让土地使用权面积达40亩，从中非法牟利800万元，情节特别严重，其行为严重侵犯了国家的土地管理秩序，完全符合非法转让土地使用权罪的构成要件，应以非法转让土地使用权罪追究张某的刑事责任。
