近期法律顾问点的案子突发性增多，大部分是商户追索预付款的问题，经追本溯源得知，公司前期大肆让业务员代理收取客户预付款，而后期账务处理跟不上，中间又有大量员工辞职而未办理交接手续，导致公司极其被动的局面，已经有些案子商户起诉到了法院，有些案件我感觉极具有代表性，在司法实务中，商事交往领域内因职务行为与个人行为混淆所引致的纠纷频发，而在人民法院内部，对于职务行为的构成要件和判断基准的认识亦具有参差性和模糊性，基于此，有必要在明晰职务行为及其相关概念的法学理论原理的基础上，对职务行为的合理性判准结合案例做简单的探讨分析。
案例：
某商贸公司代理某品牌饮料等快消品，下有业务数十名，业务流程不是很清晰，不统一，大概情况是业务员开发客户，从公司拿货出库，向商户送货核销，商户给钱后业务员拿钱销账，好多情况是业务员收到钱后悄悄离职，导致公司收不到客户的钱，客户还要公司发货还款，中间收款很多商户都只是拿了业务员的签字条，很多款项公司并不清楚。但客户认为这是一种职务行为，坚持要求公司承担责任。
评析：
一、职务行为及相关概念辨义
职务行为一词，在行政法、民法和商法等部门法视域内均有所涉，且其内涵与判别标准各异。然司法实践中，对商事法(尤其是企业与公司法)范畴内的职务行为之判定争议的纠纷较为典型和复杂，一般而言，公司制企业的工作人员可分为两类：法定代表人和其他工作人员。据此，职务行为亦可进一步分化为法定代表人的职务代表行为和其他工作人员的职务代理行为两种。
(一)法定代表人的职务代表行为
公司法人是一种法律拟制实体，依法定而获虚拟人格，并得依自由意志为商业交往行为。然法人毕竟非自然人，其本身只是由“法律零件”制成的一具躯壳，唯待特定(一个或若干)自然人将其意识注入法人实体，赋予法人以大脑和中枢神经，至此法人才得具备同自然人一致的权利能力和行为能力。且该自然人“在法人章程允许范围内的意思表示和职务行为被看做是法人的意思表示和行为”， 即此自然人便是法人的意思机关和代表机关，亦即我国公司法上规定的法定代表人。
由上可知，法定代表人是公司的领导机关、权力机关、意思机关和代表机关，其行为的性质在法理上属于职务代表行为，且该行为本身即被视为法人之行为。换言之，法定代表人的意志和法人之人格，在公司章程规定的职务范围之内，是融合为一的。职务代表行为和一般代理行为最大的区别在于“授权”问题上：代理人为代理行为时的代理权通常须经被代理人的具体性授权或常规性授权，且程序性限制较为严格;而法定代表人的代表权由法定或章程规定，一般无需单独授权程序。正如梁慧星先生所言，“代表人与法人系名二而实一得关系，因此不发生由法人授权的问题;而代理人与法人系名二而实二的关系，因此必须有法人授权”。 上述区别对于外部交易第三人判断相对方是否具有代理权或代表权是极为重要的。
(二)其他工作人员的职务代理行为
一般而言，法人工作人员的职务行为可分为内部行为和外部行为两类，前者包括对于公司日常管理和运行等的维持行为，后者例如与外部相对人进行交易和交往行为等。实践中，涉及除法定代表人外的其他工作人员从事代理行为的情形主要集中于外部交往行为领域，典型的如与相对人磋商、签订及履行经济合同等行为。从事上述职务行为的其他工作人员主要包括法人的职能部门或内部机构的经理、负责人或业务人员等。
法人的其他工作人员同法人之间的代理关系，适用的是民法中的代理制度。其他工作人员依法人之授权，与交易相对人发生外部法律关系。这种职务代理行为呈现如下特征。(1)法人与其其他工作人员之间的代理法律关系是以委托或劳动等合同关系为基础关系而产生。这些基础关系也通常决定了代理人从事代理活动的范围和权限。(2)其他工作人员进行职务代理行为时须有法人的明确授权，包括具体性授权和常规性授权。代理权是代理行为之法律后果归属于法人的必备条件之一。(3)与代表行为不同，代理行为视为是代理人的行为，只是该行为的法律后果依法应由法人予以承受。同样与法定代表人不同的是，代理人之意志与法人之人格是分离的，两者仅因存在基础法律关系之事实而发生联系。(4)尽管同为代理，但职务代理行为和普通的民事代理是有区别的，主要表现在，相对人在交易过程中进行“外观判断”时所需持有的“注意程度”不同：对于职务代理行为，从外观来看，因代理人与法人存在劳动雇佣关系，而较容易使相对人对代理人是否具备充分代理权形成误判。
(三)个人行为、无权代理与表见代理
前述职务代表行为与职务代理行为，均为代表人或代理人在有代表权或代理权的前提下所为之行为，两者的法律后果均归属于法人。也即上述两种情形，是为有权代表或有权代理。与之相对，当事人无代表权/代理权、超越代表权/代理权或代表权/代理权终止后所为之行为，则属于无权代理，该行为只是当事人之个人行为，且行为的法律后果由当事人个人承担。可见，代表权/代理权之有无，是判别职务行为与个人行为的根本标准。然而，这仅是理论意义上的确定性标准，在实务操作中，对交易相对人而言，代表权/代理权的客观状态(有或无)是很难轻易判断的，而仍需诉诸于某些具体性的识别标准。对此，下文将予详述。
上述情形只是职务行为“褪变”为个人行为的一般形式，为保护善意相对人的利益，相关法律对此设有例外规定。合同法第50条规定了表见代表制度，即“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。民法通则第65条第3款、第66条第1 款和合同法第49条规定了表见代理制度，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理本质上仍是一种无权代理，只因其具有有权代理的“外观”，易使相对人产生代理行为已经过“外表授权”的错误判断;故法律根据利益衡平原则，规定表见代理行为得形成有权代理(职务行为)之法律后果。
二、职务行为的具体判断规则
前已略述判断职务行为所应坚持的宏观原则，然在实务中，仍须依具体职务行为种类的不同，寻求一系列用以判别的具体规则。因职务代表行为与职务代理行为在性质和构成上存在诸多差异之处，故在探讨其识别规则时，予以分而论之。
(一)职务代表行为的识别规则
鉴于法定代表人在法人中所担任职务的特殊性，以及代表行为无需法人单独授权的特性，外部交易相对人更易对其“当然有权性”产生信赖基础，并基于此信赖判断与之进行交易。换言之，相对人承受法定代表人的“虚假”职务代表行为之损害的可能性更大。因此，对职务代表行为应适用相对更为严格的识别规则：以直接外观表征判断为主，以法人授权意思内容为参照，并综合考量相对人对“当然授权”的信赖程度以及其主观善恶状态。至于“直接外观”的标准取舍问题，可集中从名义标准、行为结果的利益指向标准(即客观上行为的有利结果是否归属于法人)、牵连性标准(即行为内容是否与行为人的权限范围相关联)等角度对之加以判断。
司法实践中，法定代表人的职务代表行为认定纠纷相对较少，“争议多发区”主要集中于对法人的其他工作人员所实施的职务代理行为的认定领域。
(二)职务代理行为的识别规则
对此，可套用函数理论加以辅助解释，以增强识别规则的可操作性和识别结果的客观真实性。将影响或决定职务行为性质与构成的诸因素(主观的和客观地)x，作为“判断结果”y的变量参数，即y=f(x)。其中，x的内容和程度的不同及变化，将影响或决定最终判断结果y的“输出值”。
一般地，作为输入值的变量参数x的构成主要包括下述一系列因素。(1)法人名义。即行为是否以法人名义作出。但这一标准对于职务代理行为而言并非普遍适用的，因为我国合同法除规定了直接代理外还承认了间接代理制度， 而在间接代理情况下，行为人是以自己名义为代理行为的。(2)授权，包括形式与范围两个方面。授权形式指授权是否是具体性的抑或常规性的，而授权范围则指行为内容的边界和行为人可自由裁量的程度等方面。(3)利益归属，包含主观与客观两个面向。即考量行为人对行为结果的“利益归属方向”的主观意思，并考察客观上行为结果的利益归属状态。(4)惯例或习惯，指观察行为人或法人以往对类似交易的惯例或习惯，以判断当前行为是否符合该“传统”。此外，某些具有共性的行业惯例或交易习惯也可作为判断时的参考因素。例如“公司内部机构使用部门印章”的行为一般具有“对外代理的效力”，即已成为一种共识性的社会惯例。 (5)牵连性，即行为的内容和范围与授权情况之间的关联度。(6)信赖可能性，即社会一般人在类似情形下会对该行为的性质作肯定性判断的可能程度。(7)时间、地点标准，即行为是否发生于法人工作场所和工作时间范围之内。(8)其他因素。
三、结合以上内容，此案例视乎能作为职务行为予以认定，但本人认为还应具体问题具体分析，作为客户预知到自己的风险将加剧，为什么不尽快找公司核实，中间还向业务员出示过欠条，即便是认定为职务行为客户本身也是有过错的。再者，客户与业务员之间的账务也不是很清晰，公司已经告诫过客户在出现异常情况时应及时跟公司联系，而客户却在出事很长时间后才找公司对账，本身又存在过错。三，业务员收的钱大部分并未上缴公司，公司并未从中得到利益，不能因为是公司的业务员，他的什么行为一概认定为职务行为。
在司法审判实践中，上述变量因素须转化为相关证据和审判人员的专业判断，并经过适度的自由裁量过程，最终得出涉案行为是否构成职务行为的识别结果。综上，对于职务行为判断标准的适用，应坚持主观与客观、原则与规则相结合的实践性宗旨，公正地作出决断。案件都还在进一步的法院审理中，希望法院能结合具体案情给出公正公平的判决。
