【案情】

原告洪某与被告南通某公司于2007年12月9日签订工程施工承包合同，后因被告未能按约支付工程款，工程未能按约完工。2009年11月25日双方签订结账协议。原告于2010年1月21日提起诉讼，经本院调解，原被告达成调解协议，并形成民事调解书，载明被告应给付原告工程款73.8万元等相关内容。因被告未能按调解书履行，经原告申请，本院于2010年12月21日立案执行。原告认为其工程款具有法定的优先受偿权，并已在诉讼中采取了保全查封措施。故诉至本院，要求确认原告对被告所有的案涉房地产拍卖资产享有优先受偿权。

【审判】

原告作为承包人并不具备建筑施工资质，其与被告签订的合同应属无效合同。建设工程合同无效，即工程款主债权无效，优先受偿权作为约定债权的担保物权亦无效。且本案中原告超过了法律规定的建设工程承包人行使优先受偿权的6个月期限。据此，驳回了原告的诉讼请求。

【评析】

对于本案中原告作为实际施工人能否依据《合同法》第二百八十六条之规定享有建设工程价款的优先受偿权，法院在审理的过程中，出现了两种意见：

第一种意见认为，建设工程施工合同无效，并不必然导致优先受偿权的丧失。优先受偿权的设立实际上并不是附着于合同之上，而是基于建设行为本身的特殊性，由于承包方已经投入了大量的劳力、物力，合同的无效不能直接否定承包人的建设工程价款优先受偿权。

第二种意见认为，工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。

笔者同意第二种意见，理由如下：

关于工程款优先受偿权，《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

首先，主合同即施工合同无效的情况下，支持承包人或实际施工人主张建设工程款优先受偿权与法律相悖。建设工程优先受偿权是基于有效的建设工程施工合同所享有的债权，其作为一种法定担保物权，是工程款主债权的从权利，工程款债权是否依法存在决定了该优先权是否存在，如施工合同违反法律强制性规定无效，双方就工程价款支付的约定也无效，虽然法律规承包方可以参照合同约定向发包人主张支付工程价款，但该请求权的性质已不再是合同约定的工程款债权，因此建设工程优先受偿权亦不存在。

其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。优先受偿权的行驶期限为除斥期间。本案中案涉工程未能完工，故而没有竣工验收。则其主张优先受偿权的期限应从协议约定的竣工之日2008年1月28日起计算，早已超过六个月的期限。退一步，即使以2009年11月25日双方签订结账协议的时间作为原告主张优先受偿权的起算点，此后原告虽在2010年1月21日向法院起诉主张工程款，但并未就优先受偿权予以主张。故原告在2012年3月16日起诉要求确认工程款优先受偿权已过时限，不予支持。

综上，本案中原告作为实际施工人主张工程款优先受偿权不应得到支持。（北大法宝）